Entrada en vigor de la Ley de Compras Públicas (LCP) en El Salvador

Escrito por: Maria Alejandra Tulipano y Gustavo Vega

El Salvador ha impulsado un sistema de contratación pública de manera estratégica para contribuir al logro de objetivos complementarios de política pública, sociales, ambientales, y de innovación.

La implementación de un nuevo marco normativo, y en especial en este artículo en el que se hace referencia a la Ley de Compras Públicas en sustitución de la LACAP, genera grandes retos, tanto para la Administración Pública, como para el administrado, en especial si el marco legal vinculado y necesario para su aplicación aún se encuentra en su proceso de formación (Ley de la Dirección Nacional de Compras Públicas, Ley de creación del Tribunal de Apelaciones de Compras Públicas).

En esta primera edición abordaremos algunas preguntas relacionadas con la ley de compras públicas (LCP) que entra en vigor este 10 de marzo de 2023. En esta ocasión contamos con la intervención de nuestra socia, María Alejandra Tulipano y nuestro asociado, Gustavo Vega, ambos abogados se relacionan día a día con la práctica en el sector regulado e inversión extranjera, así como con las contrataciones con el Estado

1. ¿Qué ha motivado la reciente Ley de Compras Públicas (LCP)?

Según nuestra socia, María Alejandra Tulipano, en los últimos años, de acuerdo con un estudio del BID, se ha demostrado que América Latina ha realizado profundos cambios con la finalidad de avanzar en la eficiencia y modernización de las compras públicas, de tal manera que a partir de ella se contribuya al desarrollo, disminución de la discrecionalidad y el esfuerzo por garantizar las buenas prácticas de mercado.

Adicionalmente, las tendencias por cumplir estos principios han hecho que se adhieran más mecanismos de compras que aquellos históricamente reconocidos, de tal forma que con ellos se logren cumplir los objetivos de transparencia, competencia y agilidad.

Con base a estudios realizados por organismos multilaterales, se deja constancia que los mecanismos más utilizados en la región siguen siendo los tradicionales, tales como licitación pública (como regla general) y la contratación directa, en donde la contratación electrónica para la adquisición de bienes y servicios de condiciones uniformes es un mecanismo ágil que los países han utilizado para contribuir a asegurar mayor transparencia, eficiencia y eficacia.

El Salvador se suma en la actualidad a esta tendencia, ya que las compras públicas están regidas desde el año 2000 por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), aprobada por Decreto Legislativo (DL) No. 868, publicado en el Diario Oficial No. 88 Tomo No.347 de fecha 15 de mayo de 2000. Dicha ley ha sufrido once (11) reformas desde su entrada en vigor, la última en el año 2019. Su reglamento fue emitido en el año 2005, el cual quedó derogado con la implementación de un nuevo reglamento durante el año 2013 emitido por decreto ejecutivo No. 53 publicado en el Diario Oficial No. 71, Tomo 399 del 19 de abril de 2013, el cual sufrió dos (2) reformas, siendo estas en los años 2016 y 2020.

Por lo anterior, se puede observar que la normativa aplicable cuenta ya con veinte años (20) de vigencia e implementación, por lo que la promulgación de una nueva ley sobre la materia se suma a los esfuerzos de modernización que la Administración Pública ha realizado en los últimos años, en los cuales se han emitido leyes que procuran la eliminación de las barreras burocráticas y fomentan el uso de las tecnologías de la información y comunicación como herramientas para simplificar las actuaciones y optimizar los recursos. Ejemplo de esto es la Ley de Procedimientos Administrativos, vigente desde el año 2018, así como la Ley de Mejora Regulatoria, vigente desde el año 2019 cuyo objetivo es que la Administración Pública elimine exigencias y requisitos que, sin fundamento, o apartándose de las plataformas tecnológicas, afecten el clima de negocios y competitividad en el país; o la Ley de Eliminación de Barreras Burocráticas vigente también desde el año 2019, que tiene como objeto la eliminación de barreras burocráticas, carentes de fundamento legal y/o de razonabilidad, que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado, procurando una eficiente prestación de servicios por parte de las entidades de la Administración Pública.

En este nuevo marco normativo se introducen aspectos como:

✔ El concepto de compras innovadoras para la contratación de obras, bienes y servicios, que, de acuerdo con el estudio del BID antes citado, es un método ya probado y reconocido como buena práctica a nivel internacional.

✔ La incorporación de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) en los procesos de contrataciones (contratación electrónica, la sustitución de documentos físicos por verificaciones electrónicas), para hacer más eficiente y eficaz la gestión de los procesos y en definitiva la administración y uso razonable de los recursos públicos.

✔ La obligatoriedad para la certificación anti-soborno y oficial de cumplimiento para las instituciones públicas, lo cual permitirá que las instituciones tengan mecanismos para prevenir, detectar y dar respuesta a posibles conductas de soborno, tal como se establecen en las normativas de compra de los organismos internacionales.

✔ Se destaca en la ley la creación de procedimientos de compras especiales, como son las contrataciones en línea, las cuales generarán ventaja de precios en el mercado. También destaca el catálogo electrónico derivado del convenio marco y la subasta inversa, que se vuelven mecanismos innovadores y modernizan el Estado.

✔ Para contrataciones directas con calificativo de urgencia, será la misma institución solicitante quien declara la urgencia. Este aspecto queda a discrecionalidad de las instituciones y de manera subjetiva, entendiéndose una violación al principio de competencia.

✔ Un aspecto que podría considerarse ambiguo en la redacción de la LCP son las reglas especiales para las micros, pequeñas y medianas empresas, ya que no se establece de manera imperativa, como en la LACAP, que se deba adquirir o contratar al menos el 25% del presupuesto para adquisiciones de bienes y servicios a dicho sector, lo que podría desmotivar la participación de estas en los procesos de compra. De igual manera, se identifica un retroceso en el brecha de género, ya que la redacción de la nueva ley no garantiza que al menos un 10% del presupuesto para adquisiciones sea destinado para contratar MIPYMES cuya  propiedad, mayoría accionaria o representación legal sea de mujeres. 

Es importante aclarar que todo esto pudiese ser incluido en la reglamentación en proceso de ejecución por parte de la administración pública.

2. ¿Cuáles son los principios rectores de la nueva Ley de Compras Públicas?

Según nuestro asociado, Gustavo Vega, a diferencia de la LACAP, la LCP en su art. 5 incorpora en sus principios, aspectos relacionados con temas afines vinculados al momento histórico actual, ya que incluye el principio de la vigencia tecnológica, así como el principio de sostenibilidad social y ambiental que busca la protección medioambiental, social y el desarrollo humano. Otro aspecto que resaltar es la inclusión del principio de equilibrio económico que busca, para ambas partes, evitar una afectación patrimonial, por lo que se podrán hacer ajustes en los términos económicos del contrato siempre que exista una causa no atribuible al contratista o medien causas fortuitas o de fuerza mayor. Esto puede motivar al sector privado en la participación de los procesos de contrataciones y adquisiciones, ya que, en el espíritu de la ley, las empresas estarán protegidas en la rentabilidad de su inversión ante eventos que pueda justificar y no sean atribuibles a esta.

Al realizar un análisis de los principios bajo los cuales se rige la LCP, se matiza un incremento de las exclusiones para la aplicación de dicha ley lo cual podría ser considerado por la opinión pública, como contrario al principio de transparencia. Tal es el caso de los proyectos estratégicos de utilidad pública que pueden ser definidos por el Consejo de ministros, ya que se identifica que estos gozarán de mayor flexibilidad, para lo cual será conveniente que la Administración Pública, en su proceso de reglamentación, establezca procesos en línea con los estándares normativos internacionales de transparencia y de competencia, especialmente en las licitaciones internacionales que podrían aplicarse a proyectos de mayor envergadura.

3. ¿Qué cambios orgánicos a nivel del ente rector establece la nueva Ley?

María Alejandra Tulipano comenta que la LCP establece la creación del Sistema Nacional de Compras Públicas (SINAC), Art. 6, el cual comprende todos los elementos necesarios para la administración, implementación, coordinación, funcionamiento y seguimiento de las compras del Estado. Este sustituye al Sistema Integrado de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (SIAC), contenido en el Art. 10 de la LACAP.

Los integrantes del SIAC serán:

• Dirección Nacional de Compras Públicas (DINAC):

Se establece como una institución autónoma que sustituye a la actual Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (UNAC). Art. 7; esta será el ente rector en contrataciones públicas a nivel nacional y sus atribuciones están contenidas en su ley de creación además de las que disponga la LCP.[1]

• Unidades de Compras Públicas (UCP):

Unidad institucional responsable de llevar a cabo la gestión de los procesos de contrataciones, bienes, obras y servicios. Sustituye a las actuales unidades de adquisiciones y contrataciones institucionales (UACIs). Art. 8.

• Unidades solicitantes, unidades financieras o quien haga sus veces y demás actores intervinientes conforme el ciclo de compra pública como proveedores, oferentes y contratistas, marco legal y las disposiciones técnicas correspondientes.

• Sistema Electrónico de compras Públicas. (Se desarrollará en numeral siguiente)

4. ¿Qué es el sistema electrónico de compras públicas?

Gustavo Vega comenta que el sistema informático se denominará COMPRASAL y estará centralizado. Se accederá a través de internet y permitirá el intercambio de información entre los participantes del proceso y la institución contratante en tiempo real o según la naturaleza del proceso, así como la publicación de información que deba registrarse o publicarse dentro de un entorno de seguridad razonable, según se establece en el art.10.

Este sistema será administrado por la DINAC y será de uso obligatorio para todas las instituciones. Se registrará toda la información sobre las adquisiciones y contrataciones en concordancia con los principios de la LCP y se desarrollará e implementará gradualmente, mediante fases evolutivas. La DINAC dictará las normas para su funcionamiento y demás aspectos asociados.

Un elemento de COMPRASAL será el Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública que, a su vez, contendrá el registro único de proveedores del estado y el registro de sanciones, información de procesos y demás relativa a las contrataciones públicas, facilitando el reconocimiento del mercado de oferentes, así como oportunidades de participación para éstos, de acuerdo con lo que se establece en su art. 11.

5. ¿Puede ampliarnos sobre los tipos de registros?

Existen dos tipos de registros:

• Registro único de proveedores del estado – RUPES

El RUPES es un registro nacional y centralizado en el que deberán inscribirse todas las personas naturales y jurídicas que desean participar en todos los procesos de compras, con excepción de compras por emergencias, urgencia o baja cuantía, detalladas en la LCP, según su art. 12.

• Registro de sanciones.

Contendrá el listado de los oferentes y contratistas inhabilitados e incapacitados para ofertar y contratar con toda la administración pública. Art. 13.

6. ¿Cuáles son los métodos de contratación pública que se establecen en la nueva normativa?

 María Alejandra comenta que la LACAP establecía tres formas de contratación, siendo estas la licitación o concurso público, la libre gestión y la contratación directa. En la LCP que entra en vigor este 10 de marzo de 2023, se han ampliado los métodos, dividiéndolos por tipo de objeto para distinguir los procesos de selección del contratista a adjudicar según lo siguiente:

1. Cuando sean obras, bienes y servicios de no consultoría serán cuatro:
    

• • Licitación competitiva

Procedimiento cuyo fin es encontrar la oferta más ventajosa en atención a los intereses estatales y del bien común que persigue la función de la Administración Pública, art. 39.

• • Comparación de precios

 Método de contratación ágil y competitivo basado en comparaciones de cotizaciones obtenidas mediante convocatoria abierta e invitando a un mínimo de tres ofertantes para asegurar competencia de precios, art. 40.

• • Contratación directa

Es un método de contratación particular y excepcional que puede efectuarse sin generar competencia según la causal. Requiere solicitud de una oferta[2], adjudicación y suscripción de contrato u orden de compra, art. 41.

• • Baja cuantía

Es un método de contratación particular y excepcional que puede efectuarse sin generar competencia según la causal, requiriendo solicitud de oferta, adjudicación y suscripción de contrato u orden de compra, que podrán pagarse de fondo circulante o caja chica, art. 44.[3]

2. Cuando sean servicios de consultoría:

Los nuevos métodos de consultoría incorporan criterios de selección basados en las necesidades de cada institución, que serán utilizados en aquellos servicios de carácter especial e intelectual, entre estos se encuentran el diseño, análisis, toma de datos, investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico, estudio y asistencia en la redacción de proyectos y anteproyectos. Consta de siete métodos de contratación, Art. 60., siendo estos los siguientes:

• Selección basada en calidad y costo.
• Selección basada en la calidad.
• Selección basada en precio fijo.
• Selección al menor costo.
• Selección basada en calificaciones de los consultores.
• Selección de fuente única.
• Selección basada en Consultores individuales.

3. Procedimientos especiales

Adicional a los métodos descritos anteriormente, se crean procedimientos especiales vinculados al principio de innovación tecnológica que busca mejorar la eficiencia y eficacia en los procesos de compra de la Administración Pública. Estos son similares a los procesos de modernización en América Latina:

• Compras en línea

No existe límite de monto, pago a través de tarjeta de crédito o débito, no existe documento estándar o documento de solicitud ni recurso administrativo alguno. Acta recepción firmada únicamente por el representante institucional, Art. 71.

• Catálogo electrónico derivado de convenio marco

Proceso realizado mediante convocatoria por la DINAC en el que se inscriben proveedores que cumplan con términos y condiciones establecidos en un documento de solicitud, se seleccionan y firman convenio. Al entrar en vigencia el convenio, las instituciones podrán elegir directamente del catálogo el producto que esté disponible y emitirán una orden de compra. (Art. 72).

• Subasta electrónica inversa

Adquisición de bienes a través de una plataforma electrónica de adjudicación. También podrán utilizarse plataformas privadas como BOLPROS (Art. 73).

7. ¿Qué cambios trascendentales se dan en cuanto a los Plazos de Evaluación en la nueva Ley?

Gustavo Vega nos cuenta que a diferencia de la LACAP, la LCP establece tiempos fijos para la evaluación de ofertas de los métodos de contratación que a continuación se detallan:

Para determinar la oferta más ventajosa en la licitación competitiva, así como los servicios de consultoría, la Administración Pública dispondrá de un plazo de quince días dentro del ciclo de compra

según se muestra a continuación: