Escrito por: José Rafael Rivera y Jeovanny Hernández
El término derecho penal corporativo, evidentemente hace alusión al tema de la admisibilidad de la capacidad delictiva o responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo cual ha generado todo una discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca de las razones o fundamentos para ello, a saber: si se adopta un modelo de transferencia de responsabilidad por el hecho realizado por un tercero (representante legal o administrador), denominado también heteroresponsabilidad o responsabilidad vicarial, o el modelo de responsabilidad por hecho propio de la persona jurídica, conocido como modelo de autoresponsabilidad, por defectos de organización y control, que por trascender a la finalidad del presente artículo no ahondaremos en ello.
Es importante expresar que, no obstante, que el Congreso Nacional, derogó los artículos del Código Penal, que regulaban la responsabilidad penal de las personas jurídicas, quedaron en vigencia varios delitos que pueden ser cometido en el seno de las personas jurídicas, por ejemplo, los “delitos societarios”. Por lo que se puede sostener que el nuevo Código Penal hondureño, con estos tipos penales, pretende implementar el concepto de empresa manejado por la doctrina “determinado teleológicamente”, “para romper los paradigmas en la definición del concepto de empresa, avanzando hacia la noción de unidad económica y jurídica que incluye el derecho interno de la empresa (derecho societario) y el derecho externo de la empresa (derecho mercantil y económico), en la que el sujeto último de la regulación sea la empresa misma y no sólo el comerciante” (Sergio S. Zarina Cortés, Derecho Corporativo, edit. Porra, pp. 12-13).
Este tratamiento teleológico de la empresa es lo que ha dado en llamarse derecho corporativo, y es a la luz de este concepto que analizaremos las disposiciones atinentes a los “delitos societarios”. Por ello, no es casualidad que el Artículo 427 del nuevo ordenamiento penal define “sociedad” para estos efectos como “toda cooperativa, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que participe de manera permanente en el mercado.”, en clara referencia a una regulación “corporativa”, y no tradicional del tema. Sin embargo, nuestro enfoque permanecerá en la sociedad mercantil como tal, en esta ocasión.
Los delitos societarios que regula el Nuevo Código Penal son los siguientes:
Artículo 422 CP (FALSEDAD DE CUENTAS, INFORMACIÓN FINANCIERA U OTROS. Los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, que falsean las cuentas anuales o información financiera u otros documentos que deben reflejar la situación económica o jurídica de una entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero, deben ser castigados con la pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de doscientos (200) a seiscientos (600) días, así como inhabilitación especial por el doble de tiempo que dure la prisión.
En caso de que se llegase a producir un perjuicio económico, la pena se debe aumentar en un tercio (1/3) a no ser que de la aplicación de otros preceptos del presente Código, resultare pena más grave, en cuyo caso se debe aplicar éstos.): En primera instancia, salta a la atención el concepto de “sociedad en formación”, dado que el concepto legal de sociedad implica la formalización de un contrato societario o el registro de un programa, en el caso de la sociedad por suscripción pública, a partir de lo cual se supera el concepto de una entidad “en formación”. Por lo que el precepto parece orientarse a sancionar las conductas ilícitas en la etapa preoperativa de una sociedad, atendiendo más a un concepto de comportamiento organizacional que jurídico, ya que pareciese ser un contrasentido hablar de un administrador “de derecho” o de “socios” de una sociedad aún no constituida. En todo caso, este precepto, en cuanto a la “sociedad en formación”, debe necesariamente guardar relación con el concepto de “sociedad irregular” regulado por el Artículo 17 del Código de Comercio y las regulaciones de la sociedad por suscripción pública.
Finalmente, es importante señalar que el mismo Artículo castiga la conducta de falsear información atinente a la situación “jurídica” de la sociedad, por ejemplo, que se altere el número de socios integrantes o el porcentaje de participación, no limitándose a las cuentas financieras, que alteren la situación económica de la misma, y se refiere únicamente a quienes administren de hecho o de derecho la sociedad con el ánimo de causar perjuicio económico a la misma, sus socios o a terceros, por ejemplo, acreedores o potenciales inversores. Con ello entendemos incluidos a los miembros del órgano administrativo de la sociedad, que hayan participado en la comisión del hecho delictivo, en vista que, en el Derecho Penal no tienen aplicación las presunciones de responsabilidad solidaria, por las decisiones que adopten los miembros del Consejo, si alguno de ellos no participó o votó en contra.
Artículo 423 CP (GESTIÓN ABUSIVA. Quienes prevaliéndose de su situación mayoritaria en las asambleas generales de socios o accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, imponen acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios o accionistas y sin que reporten beneficios a la sociedad, deben ser castigados con las penas de prisión de uno (1) a cuatro (4) años o multa por una cantidad igual o hasta el triple del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para profesión, oficio, comercio e industria por el doble de tiempo que dure la prisión.): Este es el tipo penal que evidentemente más implicaciones tiene, ya que por la estructura generalmente familiar o cerrada de nuestras sociedades mercantiles, en muchas instancias existe un accionista mayoritario fácilmente identificable, con intereses claramente determinados en relación al resto de los accionistas en la asamblea y en el órgano administrativo. De nuevo, salta a la vista el concepto de “sociedad en formación”, ya que pareciese ser un contrasentido hablar de una asamblea u órgano administrativo de una sociedad aún no constituida. En tal sentido nos remitimos al comentario anterior. Igualmente, el precepto parece no tomar en cuenta el caso del administrador único, que por sí solo conforma la voluntad del órgano administrativo sin necesidad de prevalerse de situación de mayoría, y el caso de sociedades con emisión de acciones privilegiadas que no tienen derecho al voto.
Asimismo, al no existir en nuestro ordenamiento jurídico propiamente la figura del “abuso del derecho”, como sí existe en otras latitudes, el término “acuerdos abusivos” deja dudas interpretativas mayores. En nuestra opinión, la referencia principal de que se puede hacer valer en este caso el Juez es el Artículo 193 del Código de Comercio al regular los acuerdos asamblearios que se sancionan con nulidad, y la responsabilidad de los administradores regulada en el Artículo 210 y siguientes del mismo ordenamiento. Igualmente, el voto en conflicto de intereses y la llamada “prueba de resistencia” que se regulan principalmente en los Artículos 151, 154 y 210 del mismo ordenamiento mercantil, deben ser referentes en la determinación de los ahora llamados “acuerdos abusivos”. En todo caso, si los socios pactasen en la propia escritura constitutiva y estatutos la definición de un “acuerdo abusivo”, o sus excepciones, por tratarse de un pacto social y contractual válido a la luz del derecho privado, es nuestro parecer valdría para calificar el animus doli, por lo que parece práctica sensata incluir tal definición en las escrituras constitutivas y estatutos para escapar de las dudas interpretativas que indudablemente se presentarán.
El precepto sin duda puede verse en contraposición a las normas del Código de Comercio que regulan las acciones para reclamar la nulidad de los acuerdos asamblearios, de los acuerdos de Consejo de Administración y la responsabilidad de los administradores, que prudentemente imponen numerus clausus, presupuestos procesales y requisitos para la legitimación de quien intente tales acciones, en aras de proteger la continuidad de la empresa y la sociedad titular de la misma, y a los terceros de buena fe en relación precisamente a los acuerdos tomados por la sociedad. Seguramente abrirá las puertas a conflictos legales que afecten el funcionamiento de las sociedades mercantiles y su gobierno corporativo.
Por otra parte, el precepto se refiere únicamente a quienes se prevalezcan de su posición mayoritaria en asambleas u órganos administrativos de la sociedad, tomen el acuerdo abusivo con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios y sin beneficios para la misma sociedad.
Es de expresar que, muchos tratadistas opinan que estas acciones no deberían ser constitutivas de delito, porque como se expresó anteriormente, la legislación mercantil ya establece los medios o recursos de los cuales se pueden valer los accionistas o socios que se consideren afectados. Sin embargo, es de resaltar que, la doctrina sostiene que la figura delictiva en referencia, más que proteger la lealtad en las relaciones societarias, se protege los intereses patrimoniales de los socios minoritarios. Para incurrir en el delito, es preciso prevalerse de esa mayoría para imponer un acuerdo abusivo, el cual como se infiere del propio artículo es aquel que beneficia a la mayoría que lo impone, perjudica a los demás socios y no reporta beneficio alguno a la sociedad. El acuerdo es, en todo caso, legal, y debe producirse conforme a los procedimientos que facultan a la mayoría para adoptarlo; por eso es abusivo, no lesivo o ilegal. Por otra parte, si el acuerdo aun cuando perjudique a los demás socios, representa beneficios para la sociedad, la conducta sería atípica (Juan José Gonzales Rus, 2005).
ARTÍCULO 424.- OBTENCIÓN DE ACUERDO MEDIANTE MAYORÍA FICTICIA. La pena anterior se debe agravar en un tercio (1/3) en aquellos casos en que el acuerdo abusivo sea adoptado, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, por una mayoría ficticia, obtenida, ejecutando alguna de las conductas siguientes: 1) Negándole el derecho al voto a personas que legalmente lo tienen reconocido; 2) Concediéndole derecho al voto a personas que legalmente carezcan de este derecho; 3) Abusando de firma en blanco; o, 4) Por cualquier otro medio semejante a los anteriores. Lo anterior se debe aplicar sin perjuicio de las penas que correspondan, en su caso, por la comisión de otros delitos.
Este tipo penal impone las mismas penas del artículo anterior aumentada un tercio (1/3), cuando el acuerdo abusivo, sea adoptado por una mayoría ficticia, obtenida mediante la realización de cualquiera de las hipótesis mencionadas. Es de resaltar que, la diferencia con el tipo penal anterior es que, en este caso el acuerdo abusivo se adopta con infracción de las normas establecidas para lograr la mayoría, ya sea negándole el voto a quienes tienen el derecho, concediéndoselo a quiénes no lo tienen, abusando de firma en blanco o por cualquier otro medio semajante. Tal como se desprende del propio artículo, el acuerdo además de ser abusivo, se podría decir que también es ilegal y lesivo. La doctrina sostiene que en este tipo penal el bien juridico protegido es el buen funcionamiento de la sociedad y los derechos de los socios.
Es importante destacar que, existen otros tipos penales que también pueden cometerse en el seno de las personas jurídicas, a saber: Usura, Acuerdos y Prácticas Restrictivas de la Competencia, Agiotaje, Delitos contra los Trabajadores, Lavado de Activos doloso o imprudente, entre otros. La pregunta es, ¿a quién se le debe deducir la responsabilidad penal?, la respuesta es simple, a tenor de lo estatuido en el artículo 27 del Código Penal, al representante legal o administradores de hecho o de derecho, que hayan participado en la acción u omisión punible. Es por ello, que los empresarios deben tomar las medidas apropiadas para evitar la comisión de estos delitos dentro de su empresa. ¿Y cuál es la forma de hacerlo?, pues, no es más que implementando programas de cumplimiento, que les permita identificar los riesgos inherentes a su giro comercial, evaluarlos y gestionarlo o prevenirlos.