La iniciativa de Ley 5808 (en adelante, el Proyecto de Ley de Mediación, o simplemente “El Proyecto”) representa precisamente eso: un nuevo intento de dar un primer paso hacia la construcción de una cultura de paz mediante los métodos alternativos de resolución de conflictos (MASC). No obstante, cuando se trata de mediación, es imprescindible tener claridad sobre qué debe regularse y, aún más importante, qué no debe regularse. En ciertos momentos, el Proyecto parece perder de vista ese principio esencial.
Si bien la propuesta legislativa es, en general, bien intencionada y contiene elementos especialmente valiosos tales como la confidencialidad, la promoción de la mediación y la necesidad de la esta, también incurre en una tendencia a la sobrerregulación, lo cual complica innecesariamente una materia que, por su naturaleza, debe ser simple, flexible y accesible.
La esencia de los métodos autocompositivos de resolución de conflictos radica en otorgar a las partes libertad para decidir la forma en que resolverán su controversia, gozando de plena autonomía para elegir el método o mecanismo que consideren adecuado. La negociación y la mediación (o la conciliación) son los ejemplos paradigmáticos de este tipo de métodos.
Lo anterior nos conduce a un punto fundamental: a veces, menos, es más. Y, aunque el Proyecto de Ley de Mediación no cae en exageraciones extremas, sí ofrece un ejemplo claro de cómo un exceso normativo puede resultar contraproducente.
I- Aspectos positivos del Proyecto de Ley de Mediación
Aunque el propósito de este artículo no es realizar un análisis exhaustivo artículo por artículo, sí vale la pena destacar los elementos positivos más relevantes:
- Reconocimiento formal de la mediación
El simple hecho de otorgarle un lugar expreso dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco, así como promocionarla, constituye un paso significativo hacia la consolidación de una cultura de paz y hacia la institucionalización de los MASC.
- Confidencialidad
A juicio del autor, la Ley de Mediación cumple —aunque no de manera completa, ya que como se aborda más adelante, el privilegio de la información no está regulado— con la obligación de regular:
- La confidencialidad de las sesiones;
- La obligación de suscribir documentos relativos a esa confidencialidad;
- El alcance de dicha obligación, aplicable tanto a las partes como al mediador.
- Libertad técnica del mediador
Un tercer elemento positivo es que la ley no pretende regular la sesión de mediación en sí misma, dejando al mediador la libertad de dirigir el proceso y aplicar las técnicas que considere adecuadas para facilitar la solución del conflicto. Este es un acierto importante, ya que respeta la flexibilidad inherente al modelo.
En síntesis, estos aspectos como la confidencialidad, eficacia jurídica de los acuerdos y la no intervención en la dinámica interna de la sesión, constituyen pilares acertados dentro de la iniciativa.
II- Aspectos negativos o problemáticos de la Ley de Mediación
Pese a los aciertos señalados, existen elementos que pueden considerarse problemáticos o contraproducentes:
- Clasificación excesiva de tipos de mediación
La ley distingue entre mediación civil, penal, laboral, ambiental, agraria, privada, entre otras. Sin embargo, la mediación debe partir de un principio básico: como regla general, es mediable todo aquello sobre lo cual las partes tengan libre disposición, siempre que no exista un interés estatal ni se afecten derechos de menores, incapaces o terceros.
Al introducir categorías rígidas, la ley puede generar confusión, sobre todo en mediadores que no son abogados y, limitar, innecesariamente, un mecanismo que debe ser flexible por naturaleza.
- Discrecionalidad del Organismo Judicial y exceso de obligaciones para mediadores privados
Si bien puede ser conveniente contar con un registro nacional de mediadores y exigir alguna forma de capacitación o acreditación, crear obligaciones excesivas, tales como registros detallados de todas las mediaciones, avisos trimestrales o informes anuales, puede desalentar la participación y fomentar mediaciones fuera del sistema formal, debilitando precisamente el propósito de la ley, además de no ser necesario para el correcto funcionamiento nacional de la mediación.
Los requisitos de acreditación de mediadores privados establecidos en El Proyecto pueden parecer simples; sin embargo, su redacción genera, a juicio del autor, cierta inquietud. Esto se debe a que el literal f) deja abierta la posibilidad de que el Organismo Judicial establezca cualquier otro requisito adicional para la acreditación. Tal apertura introduce un elemento de ambigüedad en el proceso. Los requisitos para la acreditación de mediadores privados deben estar claramente definidos, enumerados y no sujetos a modificaciones discrecionales por parte de ninguna autoridad.
En conclusión, no resulta incorrecto considerar la necesidad de un registro de mediadores y de la aprobación de un examen estandarizado para obtener la acreditación, especialmente si estos profesionales podrán mediar disputas tanto en el ámbito privado como dentro del Organismo Judicial. El problema radica, más bien, en la sobrecarga de obligaciones y la potencial ambigüedad que introduce el Proyecto respecto de la acreditación de mediadores privados. Para fomentar realmente la mediación en Guatemala, la carga regulatoria debe reducirse: bastaría con exigir la acreditación inicial y su eventual renovación en plazos razonables (por ejemplo, cada cinco años).3. Ausencia de regulación sobre el “privilegio” del mediador
Este es, quizá, uno de los aspectos más preocupantes.
En toda legislación moderna, el denominado “privilegio” del mediador constituye una protección esencial tanto para las partes como para el mediador y de hecho es quizás la razón por la que es conveniente legislar en esta materia. Este privilegio incluye:
- La garantía de que la información revelada en mediación es confidencial;
- La prohibición de que el mediador pueda ser llamado como testigo en procesos judiciales posteriores a brindar información o dar declaraciones sobre lo que hubiere conocido o de lo que se haya informado durante un proceso de mediación.
En otras palabras, la información debe ser confidencial hacia terceros, y privilegiada frente al sistema judicial.
No obstante, como ningún derecho es absoluto, también es necesario que la ley establezca las excepciones al privilegio, tales como:
- Amenazas de causar daño físico a una persona;
- Planificación o comisión de un delito;
- Violación de derechos de menores.
La iniciativa guarda silencio sobre este punto esencial, lo cual constituye un vacío que debe ser atendido.
III- Conclusión
La iniciativa de Ley de Mediación constituye un avance importante y bien intencionado hacia la institucionalización de los métodos alternativos de resolución de conflictos en Guatemala. Sin embargo, su tendencia a la sobrerregulación, la confusa clasificación de tipos de mediación, el exceso de obligaciones para mediadores privados y la ausencia de una regulación clara del privilegio del mediador son elementos que ameritan revisión.
Simplificar, aclarar y reforzar estos aspectos permitirá contar con una ley moderna, funcional y acorde con los principios fundamentales de la mediación como herramienta para la construcción de una verdadera cultura de paz.