Asociaciones público-privadas para el desarrollo de proyectos de energía

Roy Ramos

Roy Ramos

1- Introducción

La estrechez de las finanzas públicas y el limitado acceso a endeudamiento estatal para el desarrollo de proyectos socialmente deseables ha dado lugar a distintos esquemas de participación del sector privado en el diseño, planificación, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de proyectos de infraestructura, principalmente en materia de carreteras, puertos y aeropuertos.  Algunos ejemplos de este tipo de participación los podemos encontrar en figuras como la concesión de obras con servicios públicos, la concesión de gestión de servicios, la gestión interesada de servicios aeroportuarios, fideicomisos de infraestructura y, en general, los procedimientos promovidos en el marco de la contratación pública ordinaria.

Este tipo de figuras permite la creación de esquemas en los que el financiamiento de infraestructura pública corre por cuenta y riesgo del sector privado y esto facilita la utilización de los recursos públicos en aquellas áreas que, por sus propias características, no pueden ser estructuradas económica y financieramente en proyectos atractivos para la participación privada.

El ordenamiento jurídico costarricense prevé algunas figuras jurídicas que han sido poco utilizadas, explotadas y que podrían dar lugar al impulso de proyectos en distintas áreas a las indicadas, pero con un enorme potencial de impacto social, económico y medioambiental.

Una de ellas es la posibilidad de suscribir alianzas estratégicas público-privadas para el desarrollo de proyectos de generación de energías limpias en donde confluyan los esfuerzos estatales, de cooperativas de electrificación rural y sujetos de derecho privado.

2- Las alianzas público-privadas para el desarrollo de proyectos de energías limpias.

A- Posibilidad de que el ICE suscriba alianzas público-privadas para el desarrollo de proyectos de energía.

Con de la entrada en vigencia en el año 2008 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley n.° 8660, se pretendió -entre otros aspectos- fortalecer, modernizar y dotar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a sus empresas y a sus órganos adscritos, de la legislación que le permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia y de dotar al ICE de las condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para que continúe con la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y fuera de él.

Acorde con esta finalidad, el art. 6 de esta Ley establece como competencia de ese Instituto la de generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.

En esta misma línea, el art. 8 de esta Ley regula en forma específica la figura de la asociación empresarial en los siguientes términos:

Art. 8.- Asociación empresarial

“Al ICE y sus empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente. Las disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia efectiva.”

La Procuraduría General de la República, en la Opinión Jurídica OJ-105-2005 del 28 de julio de 2005, definió estas alianzas estratégicas en los siguientes términos:

Las necesidades del mercado, y particularmente la competencia, induce a las distintas empresas a establecer formas de cooperación entre ellas. En particular, esas formas de cooperación se presentan en el ámbito industrial y tecnológico, precisamente para garantizar el desarrollo de la industria y su competitividad en el mundo globalizado. De allí que no sea de extrañar su auge en los ámbitos de las telecomunicaciones y de la tecnología de la información.

    1. Acuerdos sobre tecnología;
    2. Investigación y desarrollo conjunto;
    3. Compartir activos complementarios.

Estas alianzas se plasman en una relación contractual que no conlleva la creación de una sociedad o entidad separada. Ello explica parcialmente que las alianzas no sean de carácter permanente y que pueda cesar por decisión de una de las partes; en particular si las expectativas de beneficio de una de las partes no se ven satisfechas. De allí que se recurra a estas alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente bajo o en su caso, tolerable.

Dado que se trata de aumentar la competitividad, no es de extrañar que en la alianza estratégica intervengan empresas que compiten en un mismo campo. Aspecto en que se diferencian de las joint venture tradicionales en las cuales se asocian empresas de distinto objeto, complementando esfuerzos (Marzorati, op. cit.  p. 23) para alcanzar un objetivo común (C.A. Ghersi: Contratos Civiles y comerciales, T. 2, Astrea, 1992, pp. 41-47).

Se sigue de lo expuesto la variedad de forma que puede tener un acuerdo de cooperación, uno de los cuales es precisamente la alianza estratégica. Aspecto que es importante por cuanto el proyecto de ley se refiere a convenios de cooperación y alianzas estratégicas entre empresas. Lo cual revela que el ICE estaría habilitado no sólo para suscribir alianzas estratégicas sino otros acuerdos de cooperación empresarial. Acuerdos cuyo objeto podría ser precisamente la prestación del servicio público y que, en ausencia de una prohibición al respecto, podrían implicar la constitución de una nueva empresa.”

Como puede apreciarse, el concepto de alianza estratégica es sumamente amplio, permite la satisfacción de diferentes necesidades y formalmente puede estructurarse a través de distintas figuras jurídicas.

Acorde con lo establecido en el art. 8 de la Ley 8660, el ICE emitió el Reglamento de Alianzas Estratégicas y otras formas de Asociación Empresarial, el cual dispone que:

“Las Asociaciones Empresariales son aquellas formas de asociación mediante las cuales el ICE se une a una o más personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras para desarrollar un nuevo servicio o negocio concreto dentro o fuera del país, con el propósito de obtener mayores ventajas competitivas que no se alcanzarían individualmente; además, de generar un mayor valor a sus clientes y a la sociedad costarricense. Cada parte tiene su participación como empresa independiente, sin que necesariamente se llegue a formar una nueva entidad.”

A partir de esta definición se describen los siguientes tipos de asociaciones empresariales:

a) Alianza Estratégica: es aquel tipo de asociación empresarial en la que el ICE se une a una o más empresas competidoras o potencialmente competidoras, con las que comparte mercados afines a sus competencias legales y cuyo propósito es el fortalecimiento de mercados actuales o penetración en nuevos mercados. Todo esto a fin de lograr ventajas competitivas que no se alcanzarían individualmente. Las alianzas estratégicas se caracterizan por lo siguiente:

    • Las empresas se unen para tratar de alcanzar una serie de objetivos o metas acordadas, y pueden seguir siendo independientes tras la formación de la alianza;
    • Las empresas participantes comparten los beneficios de la alianza y controlan los resultados obtenidos;
    • El beneficio esperado debe ser mayor que el riesgo asumido;
    • Las empresas participantes contribuyen continuamente en una o más áreas estratégicas claves, tales como tecnología, aporte de materia prima o infraestructura.

En la alianza, todas las partes realizan sus aportes en proporción a los beneficios económicos esperados, uniendo o compartiendo parte de sus capacidades y/o recursos para establecer un mayor grado de interrelación. Mediante una alianza estratégica las partes comparten riesgos de acuerdo con su participación en la alianza con el fin de alcanzar objetivos comunes en la consecución de sus negocios. Para estos efectos, las partes utilizarán sus competencias, ventajas de mercado, así como los medios y recursos necesarios para poder competir con mayor propiedad, o bien acceder a otros mercados con productos o servicios nuevos.

La alianza permite extender el campo de acción incluyendo el desarrollo de nuevos productos, aumentar la escala de producción, obtener precios más ventajosos, contar con mayor presencia y cobertura geográfica, acceder a nuevas tecnologías incluyendo la investigación y desarrollo, compartiendo para ello costos y recursos. A tal fin, los socios desarrollan actividades conjuntas que generen valor, asumiendo cada una de las partes los riesgos y ventajas de la relación.

b) Asociación comercial: son asociaciones empresariales con empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras para desarrollar y comercializar productos o servicios, sean o no estandarizados. Esto con el fin de mejorar la posición de las partes en el mercado. Para ello se aprovecharán las fortalezas de cada Socio en el desarrollo del negocio.

c) Asociación para brindar servicios administrados: son aquellas asociaciones empresariales a través de las cuales el ICE, de forma independiente o con participación de una o más personas físicas o jurídicas en calidad de socios, brinda a sus clientes, ya sean públicos o privados, nacionales o extranjeros, soluciones de tipo “llave en mano” que pueden incluir servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones y servicios relacionados o conexos. Lo anterior, ya sea mediante soluciones hechas a la medida o bien estandarizadas. En este tipo de acuerdos no existe traspaso de la propiedad de ningún bien al cliente, sino que el pago se realiza por el servicio recibido el cual debe cumplir con determinados estándares de calidad o nivel de servicio.

d) Asociación para brindar servicios en desarrollos inmobiliarios: son aquellas asociaciones empresariales que el ICE realiza con personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras para brindar al cliente soluciones que integran el diseño, construcción, mantenimiento y soporte de redes bajo ciertos estándares de calidad que defina el ICE en atención a la necesidad del cliente. El propósito de este tipo de acuerdos es atender, en forma oportuna, el segmento de empresas que se dedican al diseño y construcción de proyectos de infraestructura, así como condominios, centros comerciales, zonas francas, zonas industriales, hospitales, hoteles, centros tecnológicos, entre otros.

En cuanto a la iniciativa para crear este tipo de alianzas, este reglamento establece que el proponente puede ser tanto el ICE como un tercero, al definir “proponente” en los siguientes términos:

“Parte interesada en realizar la asociación empresarial, el cual puede ser una dependencia o empresa del ICE, o bien un tercero-potencial socio. La iniciativa aportada por el proponente debe contemplar el esquema del negocio y su estimación preliminar, a fin de que sea posible analizar integralmente la participación de cada parte.”

Este reglamento regula, a partir del art. 9, la forma de constitución del Registro de Potenciales socios y el procedimiento de selección del aliado estratégico, en donde se regulan aspectos como conocimiento y experiencia técnica, capacidad financiera y experiencia comercial como criterios para valorar al potencial aliado estratégico.

En su art. 12 regula el contenido que debe tener la propuesta que dirija el potencial aliado en su planteamiento de negocio, la cual debe ser congruente con los objetivos de la estrategia del ICE y estar orientada a fortalecer, mejorar su participación relativa en el mercado, aumentar el valor que el Instituto le brinda a la sociedad costarricense, así como, el mejor aprovechamiento posible de los recursos, desde una perspectiva sectorial.

Como puede apreciarse, tanto las normas de rango legal como reglamentario, habilitan al Instituto Costarricense de Electricidad a suscribir acuerdos y alianzas estratégicas para proyectos de interés general y que se encuentren alineados con las metas, competencias, objetivos y planes estratégicos de ese Instituto.

La posibilidad de suscribir alianzas público privadas debe distinguirse de los esquemas previstos en el ordenamiento jurídico para el desarrollo de proyectos para la construcción y operación de proyectos de generación eléctrica, tanto en sus versiones BO como BOT, los cuales se regulan en la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, la cual define la generación autónoma o paralela como la energía producida por centrales eléctricas de capacidad limitada, pertenecientes a empresas privadas o cooperativas que puedan ser integradas al sistema eléctrico nacional, constituyéndose en un mecanismo de compra de electricidad por parte del ICE a las cooperativas y empresas privadas.

B- Alianzas público-privadas con cooperativas de electrificación rural.

La Ley n° 8345, Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, tiene por objeto regular la concesión para el aprovechamiento de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público del territorio nacional, al amparo de lo dispuesto en el inciso 14) del art. 121 de la Constitución Política, a las asociaciones cooperativas de electrificación rural, a consorcios formados por estas y a empresas de servicios públicos municipales y la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica por parte de los sujetos indicados en el inciso anterior, utilizando recursos energéticos renovables y no renovables en el territorio nacional, al amparo de la Ley Nº 7593, de 9 de agosto de 1996.

Dicha norma dota de interés público a las actividades de generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica que realicen las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales, lo que les da varios beneficios que las empresas puramente privadas no tienen.

El art. 6 de esta ley faculta a las cooperativas para la generación, distribución y comercialización de energía en los siguientes términos:

Artículo 6ºDerecho de venta. Las asociaciones cooperativas, los consorcios cooperativos y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, que generen, distribuyan y comercialicen energía dentro del marco de este ordenamiento, podrán vender energía a los usuarios ubicados en el área geográfica de cobertura definida por su concesión y conforme al art. 13 de la Ley Nº 7593, de 9 de agosto de 1996.

Aunado a ello, éstas están autorizadas para venderle su energía al ICE o entre ellas mismas, a un precio que no podrá ser superior al que esta ley dispone para el régimen.

Esta ley establece en su art. 7 la posibilidad de que las empresas públicas nacionales y Municipales del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) suscriba convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas.  Establece este artículo:

Articulo 7- Convenios con entidades públicas nacionales.

Autoriza a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales del Sistema Eléctrico Nacional (SEN) para que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, conducentes al desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica. Las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales podrán suscribir entre ellas convenios de esta naturaleza; asimismo, podrán suscribir fideicomisos con un banco del Sistema Bancario Nacional, para el desarrollo de proyectos eléctricos y de telecomunicaciones; esta autorización se hace extensiva al ICE y a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL).

Autoriza a las entidades y empresas públicas nacionales y municipales para que suscriban convenios de cooperación, inversión y operación conjunta con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a la presente Ley, a fin de que presten servicios complementarios de sus actividades, de conformidad con los procedimientos dispuestos en la legislación vigente.

Como puede apreciarse, la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional habilita a este tipo de cooperativas a suscribir acuerdos de asociación para el desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica tanto con empresas privadas como con entes y empresas del sector público.

3- Conclusiones

    1. El Instituto Costarricense de Electricidad se encuentra habilitado para suscribir alianzas público-privadas dentro del país y fuera de él, o cualquier otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas.
    2. Para estos efectos, el Instituto Costarricense de Electricidad emitió el reglamento de alianzas estratégicas y otras formas de asociación empresarial, el cual regula la forma de presentación de las propuestas de alianza que se postulen ante ese Instituto.
    3. La Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional habilita también a este tipo de Cooperativas para que suscriban convenios de alianza empresarial con las asociaciones cooperativas y las empresas de servicios públicos municipales amparadas a esa Ley para el desarrollo y la explotación conjunta de obras y servicios de generación eléctrica.
    4. Este marco normativo permitiría la estructuración de una alianza público-privada para el desarrollo de proyectos innovadores de generación de energías limpias en que participen en forma conjunta el Instituto Costarricense de Electricidad, las Cooperativas de Electrificación Rural.