Área de Litigios & Arbitrajes
En esta entrega realizamos un breve análisis de las generalidades jurídicas acerca de los documentos electrónicos y la firma digital en nuestro ordenamiento jurídico.
Una primera distinción básica que debe establecerse para interpretar técnicamente la naturaleza jurídica de los documentos consiste en establecer que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, los documentos pueden ser clasificados de dos maneras:
a)Como públicos o privados en atención a su ente emisor y fuerza probatoria.
b) Como físicos o electrónicos en tanto sean materiales o inmateriales.
Con respecto a los primeros, conviene destacar que el Código Procesal Civil establece una definición clara de documentos públicos, siendo éstos los que son emitidos por funcionarios públicos en sus atribuciones y todos los que así califica la ley (artículo 45.2 del Código Procesal Civil). Por otra parte, los privados corresponden a todos aquellos que no son públicos (artículo 45.3 del Código Procesal Civil).
Ahora bien, desde la óptica de esta clasificación, lo relevante jurídicamente es el valor probatorio que el proceso civil le asigna a cada documento. En ese sentido, para efectos procesales cualquier documento tendrá un valor probatorio para demostrar los hechos alegados en un proceso, en el tanto se les puedan otorgar las condiciones de validez y autenticidad del documento.
Un documento público, por el simple hecho de ser público, ya goza de una presunción (que admite prueba en contrario) de validez y autenticidad, mientras que un documento privado para gozar de las condiciones de validez y autenticidad, requiere que el documento sea reconocido por la contraparte del proceso.
En todo caso, conviene destacar que un documento privado se presume auténtico y válido de dos maneras:
a) En forma expresa: siendo el mejor y más claro ejemplo el reconocimiento de documentos durante el juicio.
b) En forma tácita: es la que se produce cuando la contraparte no impugna el documento privado.
Así las cosas, lo más relevante en esta primera clasificación desde la perspectiva probatoria, es la condición de la validez y autenticidad inherente al documento público, y la necesidad de que el privado sea reconocido por la contraparte (en forma expresa o tácita) para efectos de gozar de esa condición de validez y autenticidad que sí tienen los documentos públicos.
Ahora bien, retomando la segunda clasificación de documentos físicos o electrónicos, conviene reseñar que el documento físico ha tenido una presencia milenaria y es el que históricamente ha estado presente durante la evolución del Derecho hasta la contemporaneidad, mientras que la incursión de los avances tecnológicos e informáticos es un fenómeno reciente que data de finales del siglo pasado y que ha demandado que el Derecho se adapte a la realidad de dichos avances, a fin de regular y normar la producción y valor probatorio de los documentos electrónicos.
Como se indicó anteriormente, desde una perspectiva jurídica, lo relevante al momento de abordar el análisis de los documentos como medio probatorio, versa sobre la necesidad de vincular el contenido del documento a la voluntad o consentimiento de su autor o suscriptor (según sea redacción propia o de un tercero).
Cronológicamente, es fácil recordar (y hasta encontrar en la actualidad) casos en los que se vincula al suscriptor con el documento mediante la impresión de la huella dactilar con tinta indeleble. Posteriormente, la instauración de la educación pública como gratuita y obligatoria propició la alfabetización de la población nacional, permitiendo que se generalizara el uso de una firma ológrafa o manuscrita, la cual se basa en características grafológicas que la hacen difícil de falsificación. Incluso, se puede decir que en el ordenamiento jurídico se emitieron normas que regulan la firma a ruego, para aquellas que no podían firmar o no sabían firmar por sí mismas.
Ya en el presente Siglo XXI, los avances informáticos y tecnológicos permitieron una mayor fluidez en el comercio internacional, una estandarización de acceso a recursos tecnológicos, inmediatez en las comunicaciones y la normalización de la comunicación instantánea entre partes distanciadas geográficamente, todo esto aunado a la agilización de trámites como mecanismo de optimizar recursos y tiempo de ejecución de funciones, fundamental en el comercio nacional e internacional.
Así, en nuestro país, el comerciante costarricense fue el primero que implementó en su giro habitual el uso de recursos tecnológicos para mantener su competitividad internacional y beneficiarse también de su adopción en el mercado local, seguido por el sector público que también implementó esos recursos para procesos de contratación administrativa y trámites administrativos en general.
En lo que interesa para esta entrega, conviene reseñar los esfuerzos realizados en nuestro país para adaptar el marco normativo a esta nueva era digital y que exige una respuesta legislativa que regule la contratación electrónica, la emisión de documentos electrónicos, la desmaterialización de documentos físicos y la suscripción de documentos a través de recursos digitales.
De esta manera, podemos afirmar técnicamente, que un documento se puede identificar como documento electrónico de dos maneras: a) que haya sido emitido de esa forma, es decir, que nazca a la vida jurídica y sea suscrito mediante el uso de tecnologías , permitiendo su soporte y almacenamiento en forma digital, de manera que carece en toda su existencia de un soporte en papel; b) que haya nacido a la vida jurídica en una versión física y posteriormente se haya desmaterializado, convirtiéndose en digital, de forma que la transformación hace abandonando que el documento original físico pierda eficacia y utilidad.
En cuanto a la firma digital, conviene destacar que la misma es conceptualizada como aquella que se encuentra apoyada en mecanismos criptográficos que la hacen de difícil o imposible falsificación, ya que se genera mediante una clave de uso exclusivo que genera la firma única.
En cuanto a firma digital, Costa Rica ha seguido un modelo dual, en el cual se reconoce la validez de dos tipos de firma: (i) la digital y (ii) la digital certificada. Esta última es requerida para la emisión de documentos públicos digitales, y se diferencia de la primera únicamente en cuanto conlleva una presunción de responsabilidad y autoría que no tiene la firma digital.
En nuestro criterio, los principales hitos de la evolución normativa para adaptar la realidad jurídica costarricense a los avances tecnológicos son:
- Año 1990: En materia bursátil, la hoy derogada Ley #7201 (antigua Ley Reguladora del Mercado de Valores) en su artículo 38 tipificó la posibilidad legal de transmitir los derechos incorporados en un título valor (documento), sin la necesidad de la entrega material del título. Esto introdujo en el mercado de valores costarricense la noción de certificado múltiple o macrotítulo, el cual contenía una pluralidad de derechos para su transmisión y ejercicio, y que no requerían de la entrega ni de la exhibición material del documento; es decir, el título existe materialmente, pero su transmisión de un patrimonio a otro se hace mediante anotación contable.
- Año 1995: En materia aduanera, la Ley General de Aduanas permitió que los transportistas aduaneros transmitan por vía electrónica, antes del arribo de la unidad de transporte, los datos relativos a las mercancías transportadas (artículo 42). Las declaraciones han de presentarse mediante transmisión electrónica de datos, utilizando un código de usuario y una clave de acceso confidencial, que equivale a la firma autógrafa de los funcionarios, auxiliares y demás usuarios, para todos los efectos legales.
- Año 1998: En materia bursátil, la actual Ley Reguladora del Mercado de Valores (Ley #7732) admitió en sus artículos 52, 77, 115 a 129 y 180, que las emisiones de valores inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios podían ser representadas por medio de anotaciones de carácter electrónico (anotaciones electrónicas en cuenta), de esta manera, el respaldo documental propio de los títulos valores desapareció para introducir un soporte de naturaleza estrictamente electrónica.
- Año 2001: En derecho internacional, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) emitió la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas como recomendación para las naciones miembros de dicho organismo internacional en caso de adoptar un régimen interno que regule la materia.
- Año 2003: En materia aduanera, se reformó la Ley General de Aduanas para adicionar un párrafo segundo al artículo 103 que indica “…Las firmas autógrafas que la Dirección General de Aduanas requiera podrán ser sustituidas por contraseñas o signos adecuados, como la firma electrónica, para la sustanciación de las actuaciones administrativas que se realicen por medios informáticos…”
- Año 2003: En materia tributaria, se emite el Acuerdo Nº 04-03, de las 8:00 hrs. del 27 de enero del 2003, de la Dirección General de Tributación Directa sobre Declaraciones Juradas electrónicas.
- Año 2005: Costa Rica promulgó la Ley #8454 o Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, la cual se basa en la ley modelo propuesta por UNCITRAL.
- Año 2006: Emisión del Decreto #33018 que reglamenta dicha Ley.
- Año 2009: Luego de tres años de promulgada la ley, se dio la implementación del Sistema Nacional de Certificación Digital.
- Año 2013: En derecho registral, la emisión del Decreto #37593 mediante el cual se reglamenta el Funcionamiento y la Utilización del Portal “CrearEmpresa” como primer sistema de ventanilla única en línea.
- Año 2014: Mediante la directriz N° 067-MICITT-H-MEIC se propicia la “Masificación de la implementación y el uso de la firma digital en el sector público costarricense.”
- Año 2016: En materia tributaria se emite la Resolución DGT-R-48-2016, de las 8:00 hrs. del 07 de octubre del 2016, de la Dirección General de Tributación Directa (Comprobantes Electrónicos).
- Año 2018: Con la entrada en vigencia de la Ley #9342 (Código Procesal Civil promulgado el 03 de febrero del 2016), se regula en el artículo 25.1 la carpeta tecnológica del expediente, en el cual pueden incluirse escritos suscritos con firma digital y con firma ológrafa escaneada.
- Año 2019: Se promulgó la Ley #9691 o “Ley Marco del Contrato de Factoreo” mediante la cual se admite la celebración del contrato de factoreo mediante medios electrónicos a través del uso de firma digital, y la constitución de plataformas electrónicas de factoreo que deben conservar la integridad e inalterabilidad de la información, así como adoptar mecanismos óptimos de almacenamiento, custodia y seguridad, tal y como la plataforma https://tramiteya.go.cr
- Año 2020: En telecomunicaciones, mediante la emisión de la resolución RCS-128-2020 de la Superintendencia General de Telecomunicaciones mediante la cual se tipifica la contratación alternativa de servicios mediante firma electrónica, digital o digitalizada ante la emergencia nacional por el Covid-19.
Particularmente, notamos en el transcurso de este año 2021 un impulso importante en dicha actualización normativa para la regulación jurídica de documentos electrónicos y la firma digital, específicamente a través de la promulgación de la Ley #9973 o “Ley de Digitalización del Cobro Judicial”, mediante la cual en fecha 09 de abril del 2021 se reformó el artículo 460 del Código de Comercio para dotar de carácter de título ejecutivo a la factura electrónica; la Ley #10039 o “Ley para confirmar el carácter de título ejecutivo a la factura electrónica y constituirla en valor negociable”, mediante la cual el pasado 30 de setiembre del 2021 se reformó el artículo 460 bis y se adicionó el artículo 460 ter del Código de Comercio para establecer la creación de una central de valores bajo supervisión de la SUGEVAL, en la cual, facultativamente para el emisor o el tenedor, se anotarán en cuenta las facturas como requisito de circulación de las mismas.
Actualmente, se encuentra en trámite legislativo el expediente #21.601, que el pasado 12 de octubre de este 2021 se aprobó en segundo debate el proyecto de ley denominado “Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré Electrónicos”, mediante la cual se regula por primera vez en nuestro país la desmaterialización y electronificación de dichos títulos valores mediante su anotación en cuenta en Registros Centralizados bajo supervisión de SUGEVAL.
En la redacción final de dicho proyecto se aprecia una serie de principios aplicables al título valor electrónico o desmaterializado que son:
- Neutralidad Tecnológica
- Equivalencia Funcional
- Inalteración del derecho preexistente
- Valor equivalente de la firma
- Reiteración de los principios ya contemplados en la Ley #8454 o Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos
Como observaciones generales del proyecto de ley, destacamos que no implica una derogación de la normativa actual del Código de Comercio que regula el pagaré y letra de cambio física, sino que con la promulgación de esta ley se busca regular independientemente (y con aplicación supletoria de las disposiciones del Código de Comercio) estos títulos valores electrónicos o desmaterializados.
Técnicamente es mediante esta propuesta normativa que marca claramente la distinción entre el título valor electrónico, el cual nace siendo electrónico mediante su suscripción con uso de “firma digital” o “certificado digital”, y el desmaterializado, el cual nace físico y posteriormente de forma facultativa se convierte en electrónico, perdiendo eficacia su versión física.
En caso de requerirse la ejecución del título, el Registro Centralizado respectivo emitirá una certificación electrónica para dichos fines, muy similar al sistema que ya existe con las Garantía Mobiliarias.
Confiamos que con esta nueva entrega hayamos transmitido correctamente los conceptos básicos que conlleva esta materia, así como una visión general de la evolución y trato dado a los esfuerzos de incorporación en nuestro ordenamiento de los documentos electrónicos y la firma digital.
Esperamos que esta lectura sea un insumo de utilidad, que colabore en el correcto entendimiento de las actuales discusiones que en diversos foros está generando la actualidad legislativa reseñada, que hace del actual contexto jurídico un nutrido lecho de discusión del que no somos ajenos, y que propicia la participación de todos los actores jurídicos que formamos parte, hacemos uso o nos vemos afectados directa o indirectamente por los avances normativos en esta materia.
Puede contactar a nuestro equipo de Litigios & Arbitrajes en Costa Rica a través de los siguientes correos electrónicos:
Andrés Martínez, amartinez@valeriad3.sg-host.com
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