Tutela Cautelar o Medida Precautoria

Escrito por:

Equipo Regional de Litigios & Arbitrajes

 

El presente es un artículo en el que pretendemos hacer un breve repaso sobre el tema de Tutela Cautelar, tratado en una forma sencilla y necesariamente técnica, en el que vamos a identificar sus características, requisitos, tipos de medidas cautelares que existen. Asimismo, incluiremos algunas referencias sobre las pequeñas diferencias o particularidades que existen en relación con esta materia en los países de la región de Centroamérica.

 

La idea es que el lector termine teniendo una mejor comprensión y entendimiento sobre la importancia que tiene la Tutela Cautelar principalmente en los procesos judiciales de carácter civil y comercial. Dicho lo anterior, es importante advertir que, si bien se menciona algún ejemplo de medida cautelar típica de otras jurisdicciones, sí es importante que el lector tenga claro que el presente artículo se enfoca en abordar el tema desde la perspectiva de los procesos judiciales de índole civil y comercial.

 

Definición y finalidad.

 

Una definición literal nos permite entender que la palabra “cautelar” es la acción de prevenir o precaver algo.

 

De acuerdo con la disciplina jurídica, cuando hablamos de “Tutela Cautelar” nos estamos refiriendo a la facultad depositada en los jueces para ordenar “medidas” de carácter procesal (normalmente identificadas como “medidas cautelares”) que permitan prevenir situaciones futuras. Concretamente, es importante tener claro que el concepto “medidas cautelares”, hace referencia a la materialización de la “Tutela cautelar” en medidas concretas y específicas.

 

Según el entendimiento anterior, la “Tutela Cautelar” permite que los jueces puedan dictar medidas para proteger la correcta marcha de un proceso judicial, pero también se pueden otorgar para asegurar o garantizar el cumplimiento de la decisión que adopte un juez como resultado de un proceso judicial o para evitar daños mayores, de difícil o imposible reparación.

 

Características.

 

De conformidad con lo indicado párrafos arriba, teniendo presente que uno de los principales objetivos de la Tutela Cautelar es prevenir o impedir que se den o no se den situaciones futuras, la Tutela Cautelar tiene una característica práctica (no escrita) que no siempre está presente en todos los casos que se otorga una medida cautelar, pero ciertamente es un elemento muy importante a considerar y es el elemento sorpresa. El anticiparse a que las circunstancias y hacerlo en forma que la contraparte no tenga oportunidad de contrarrestar lo que se persigue, puede significar el éxito de una gestión judicial.

 

A continuación procedemos a analizar un caso hipotético para efectos de ejemplificar lo dicho en el párrafo anterior. Si una persona desea cobrar una deuda por la vía judicial y tiene conocimiento que su deudor solo tiene un bien que podría ser útil para liquidarlo y cancelar el monto adeudado; es muy importante que la medida cautelar se implemente (en este caso podría ser el embargo preventivo) antes de que el deudor sepa de la existencia de la demanda y la intención del acreedor de cobrar su acreencia mediante la ejecución del único bien que tiene el deudor. Caso contrario, si la medida cautelar se implementa después de que el deudor tuvo conocimiento de la existencia de la demanda, podría provocar que el deudor distraiga u oculte su patrimonio para eludir el pago de la deuda.

 

Normalmente la ley reconoce que existen medidas cautelares que por su naturaleza, deben ser otorgadas sin poner en conocimiento a la contraparte, tal es el caso del embargo preventivo y la anotación; no obstante, la norma también dispone que cualquier medida puede ser otorgada sin previo conocimiento de la contraparte, siempre y cuando el solicitante acredite que la medida debe ser otorgada de esta manera por razones de urgencia o advirtiendo que poner a la contraparte en sobre aviso, podría comprometer su finalidad.

 

Esto también es relevante cuando se está del lado de la parte que sin previo aviso, sufre los efectos de una medida cautelar; especialmente en aquellos casos en los que la medida cautelar resulta abusiva o excesiva, lo que podría motivar que el afectado solicite la modificación o levantamiento (eliminación) de la medida cautelar.

 

De ahí que otra de las características más importantes de las medidas cautelares es su carácter temporal; es decir, las medidas pueden otorgarse por un tiempo determinado, se pueden modificar o eliminar si existe un cambio o incorrecto análisis de las circunstancias que motivaron el otorgamiento de la medida. Además, por su carácter temporal, se debe indicar que la implementación medida cautelar no debería perdurar más tiempo del que tome el proceso judicial (con algunas salvedades).

 

Esta característica ha provocado profundas discusiones ontológicas entre múltiples expertos, que en su mayoría se inclinan por aceptar que el otorgamiento de una medida cautelar no debe ser igual a las medidas que podrían ser adoptadas en su sentencia final. A modo de ejemplo, una persona no podría estar pretendiendo el pago de una deuda y solicitar como medida cautelar que el demandado le entregue el dinero adeudado; no obstante, lo que sí se permite es el embargo preventivo sobre las cuentas bancarias que tenga el demandado, para que el Tribunal a cargo del proceso retenga y custodie los montos embargadas y en caso de reconocerse en sentencia que el demandado efectivamente debe pagar el monto adeudado, el Tribunal procederá a entregarle al promovente las sumas pretendidas. En términos sencillos, no puede la tutela cautelar ser usada para adelantar los efectos de la sentencia misma.

 

Otro ejemplo que se puede mencionar lo encontramos en materia penal, donde existe la figura de la prisión preventiva como una medida cautelar de carácter temporal (otorgada por periodos determinados según lo establece la ley) con el único propósito de evitar que el imputado se fugue, reincida en la actividad delictiva, oculte prueba, amenace a los testigos y en general realice cualquier acto que pueda obstaculizar el proceso judicial. No obstante, la prisión preventiva no es una pena de prisión anticipada como muchas personas piensan, sino que es una medida excepción y debe servir únicamente para los propósitos antes indicados.

 

Ambos ejemplos nos permiten evidenciar muy bien los propósitos de la medida cautelar. En el ejemplo del embargo preventivo, lo que el promovente busca es asegurarse que, si a través del proceso judicial se reconoce que el demandado adeuda una suma de dinero, una vez que exista una resolución definitiva, existan recursos para cancelar el monto adeudado. Dicho de otra forma, el embargo preventivo como medida cautelar permite asegurar el cumplimiento de la sentencia que sea emitida por la autoridad judicial. Ahora bien, en el ejemplo de la prisión preventiva, lo que se busca es que el imputado no pueda obstaculizar la celebración y debida tramitación del proceso judicial.

 

De igual forma, la medida cautelar debe ser proporcional y razonable. Según veremos más adelante, si bien la medida cautelar en algunas ocasiones se debe otorgar para evitar que se ocasione un daño mayor o de difícil reparación, tampoco se puede permitir que su otorgamiento signifique una situación más grave al daño que se pretende amparar, de manera que es obligación del juez hacer un justo balance entre los intereses que están en juego, para evitar que la medida cautelar ocasione un desequilibrio en las cargas que debe asumir la contraparte.

 

Asimismo, la solicitud de la medida cautelar es una solicitud vinculada al proceso principal en el que se deberá discutir si el promovente tiene razón o no respecto de lo que reclama, siendo la accesoriedad y la instrumentalidad otras de las características de la tutela cautelar.

 

Sobre la instrumentalidad, podemos citar como ejemplo, el caso hipotético en el que una persona tiene un reclamo en contra de otra persona respecto a una determinada propiedad (que vamos a identificar como propiedad F), y solicita que se anote la demanda al margen de la propiedad Z. En este caso resulta fácil deducir que el aseguramiento pretendido en contra de la propiedad Z es inútil, toda vez que el reclamo principal está dirigido a resolver una disputa sobre otra propiedad, es decir, la propiedad F. A partir de este ejemplo, podemos concluir que la medida cautelar debe ser útil para el propósito final que se busca, y es esto lo que se conoce como instrumentalidad de la medida cautelar.

 

¿En cuál etapa del proceso se otorga una medida cautelar?

 

Como se indicó de previo, las medidas cautelares pueden ser otorgadas antes de la presentación de un proceso judicial (“conocida como “medida cautelar ante causam”), lo que le permite al gestor de un proceso judicial, solicitarle al juez que se adopten medidas preventivas para evitar que el demandado pueda ocultarse y esto obstaculizar la celebración del proceso judicial o evitar que el demandado pueda eludir el cumplimiento de la orden que se adopte mediante una sentencia judicial.

 

Sí es importante dejar claro que la posibilidad de solicitar medidas cautelares no se limita únicamente a etapas previas a la presentación de la acción judicial, sino que se pueden solicitar y otorgar en cualquier etapa del proceso. Esta es una posibilidad que está presente en todas las jurisdicciones de los países de Centroamérica.

 

Requisitos de la Medida Cautelar.

 

De acuerdo con la norma procesal de la mayoría de los países de la región centroamericana, en los procesos judiciales de índole civil y comercial, las medidas se otorgan a solicitud (por escrito) de la parte interesada, de manera que la regla general es que el juez está impedido a otorgar medidas cautelares de oficio. No obstante, hay algunas excepciones a la regla que le permiten al juez de oficio decretar medidas cautelares, por ejemplo como ocurre en Costa Rica que permite que en materia de procesos concursales, el juez pueda otorgar medidas cautelares en el tanto beneficien los intereses del concurso.

 

La solicitud deberá hacerse ante el mismo juez que le corresponde conocer el proceso principal; no obstante, en el caso de Costa Rica se reconoce que, si la solicitud es urgente, la medida la puede analizar y otorgar cualquier juez y después de resuelto lo que corresponda, deberá enviar el expediente ante el juez que le corresponde conocer el caso principal.

 

Ahora bien, la solicitud de medida cautelar debe cumplir al menos dos requisitos que deben ser analizados por el juez para determinar si se justifica que la medida sea otorgada.

 

  • Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris). En todos los países de la región Centroamérica, se exige que la solicitud de medida cautelar tenga una vinculación con el reclamo del proceso principal; es decir, que el juez debe realizar un análisis o juicio hipotético prima facie de probabilidad o verosimilitud de la pretensión. Dicho de otra forma, el juez debe determinar que existen elementos suficientes que justifican el análisis de la acción y consecuentemente se torna viable admitir la medida cautelar, sobre la presunción que la presentación de la demandada y el otorgamiento de la medida cautelar no son absurdas o carecen de fundamento y que no se ha formulado para ocasionar un daño a la parte contraria.
  • Peligro en la demora (periculum in mora). Este requisito exige que el solicitante demuestre que el establecimiento de una medida cautelar no puede esperar a que el proceso judicial termine. No está demás mencionar que la mora judicial que existe en la mayoría de los países de la región es bastante alta y provoca que los procesos judiciales se extiendan por muchos años. A partir de este requisito, también se debe analizar que, si no se otorga la medida cautelar, se podría ocasionar al solicitante un daño mayor al existente o uno de difícil reparación. Por ejemplo, el embargo sobre bienes del deudor se solicita al inicio del proceso, porque podría ocurrir que, durante la tramitación del proceso, el deudor (consciente de que va a perder el proceso judicial) oculte o venda sus bienes y quede sin bienes suficientes para honrar la deuda; por lo tanto, se justifica que la medida se otorgue antes o durante la tramitación del proceso y no sea hasta el dictado de la sentencia final que se permita el congelamiento de bienes del deudor.

 

A pesar de que la solicitud de medida cautelar no es un procedimiento ordinario, de igual forma requiere ser acompañada de la prueba que evidencie que estamos en presencia de los requisitos que existe la norma. En algunas jurisdicciones, el otorgamiento de medidas cautelares no se hace en forma inmediata, sino que se le da oportunidad a la contraparte para que se manifieste a la solicitud, e incluso se podría celebrar una audiencia para recibir prueba testimonial y pericial.

 

Tipos de Medidas Cautelares

 

Las medidas cautelares se califican en típicas y atípicas.  La primeras son aquellas que están taxativamente reconocidas por la ley, mientras que las segundas no están reguladas explícitamente en la norma, pero no por eso, impide que el juez las pueda implementar cuando considere que cumple con el objetivo de la Tutela Cautelar.

 

A continuación, mencionaremos algunas de las medidas cautelares que se observan con mayor frecuencia en los procesos judiciales.

 

ARRAIGO. Dentro de las medidas cautelares típicas, quisiéramos mencionar el Arraigo, si bien no está reconocida como una medida cautelar típica en varias jurisdicciones, tanto en Guatemala como en Costa Rica sí se reconoce como una medida cautelar típica. El Arraigo es una medida que se adopta cuando existe la creencia que la persona contra quien se presenta el proceso, se puede ausentar u ocultar a efectos de evitar el proceso. A través del Arraigo, se le exige a la contraparte que nombre un representante legal con facultades suficientes que lo pueda representar en el proceso y pueda recibir notificaciones. Una vez nombrado el representante, no habría obstáculos para que el proceso judicial se celebre.

 

EMBARGO PREVENTIVO. Sin duda alguna, el embargo preventivo es la medida cautelar que se observa con mayor frecuencia en los procesos civiles y comerciales.  A través de esta medida, se persigue congelar o retener bienes que pueda servir para cancelar las sumas que eventualmente sean reconocidas en sentencia de primera instancia. La idea detrás del embargo preventivo consiste en poner a las órdenes del tribunal o un depositario judicial, bienes del demandado para asegurar que el demandado cumpla con el pago de las sumas que se le obligue pagar.

 

Normalmente, el embargo preventivo se otorga con la entrega de una garantía por parte del solicitante (caución o contracautela) que va desde el 10 al 50 por ciento del monto solicitado (dependiendo de la normativa de cada país) y se solicita con el objeto de prevenir el pago de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar si la demanda se declara sin lugar. Sin embargo, existe una excepción para el pago de contracautela que se presenta cuando el proceso se funda en el cobro de un título con fuerza ejecutiva, por ejemplo: un pagaré o letra de cambio.

 

ANOTACIÓN DE LA DEMANDA. Es una medida cautelar muy habitual cuando el reclamo está intrínsecamente relacionado a un bien registrable. Con la anotación de la demanda al margen del bien registrado, su propietario mantiene la titularidad e incluso puede disponer de este, como por ejemplo venderlo; no obstante, lo que se pretende con la anotación es que el adquirente esté enterado de la existencia de un proceso judicial en cual está involucrado el bien es cuestión y que, dependiendo del resultado del proceso, el título propietario o el nuevo adquirente se podría ver afectado.

 

Existen otras medidas cautelares que, dependiendo del país, se identifican como medidas típicas o atípicas. A continuación, una simple mención de otras medidas que se puede identificar en los distintos países de la Región Centroamericana, desde la perspectiva de un proceso de naturaleza civil y/o comercial.

 

  • Depósito o secuestro judicial de bienes y documentos.
  • Administración e intervención de bienes productivos.
  • Prohibición general de disponer o celebrar actos o contracto sobre bienes específicos.
  • Formación de inventarios de bienes.
  • Prohibición de innovar, modificar o cese de una actividad.
  • Depósito temporal de ejemplares de obras u objetos.
  • Rendición de garantías.
  • Suspensión de acuerdos sociales, condominales y similares.
  • Permiso temporal de paso para fundos enclavados.
  • Embargo y suspensión de despacho aduanero de mercancías falsificadas.

 

Como se indicó al inicio de este artículo, desde la perspectiva de un proceso judicial, es muy importante identificar si previo o durante la tramitación de un proceso judicial, se debe solicitar una medida cautelar. Reiteramos que el éxito de muchos procesos judiciales depende de que oportunamente se solicite y se implemente una medida cautelar, que permita hacer materializar el resultado que se obtenga al final de proceso judicial (que normalmente demora años).

 

Es claro que el interés de la persona que presenta y tramita un proceso judicial, radica en la posibilidad de obtener una sentencia favorable que se pueda ejecutar y hacer cumplir; y resulta muy frustrante que al cabo de muchos años de conflicto, aun teniendo una sentencia favorable, dicha sentencia no se puede hacer realidad por ausencia de una medida cautelar que así lo permita.

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