Tercerización y solidaridad en materia laboral

Equipo Regional de Derecho Laboral

 

Desde hace unas décadas se viene dando a nivel del sector productivo lo que se conoce como descentralización, cobrando dentro de los últimos veinte años mayor importancia debido al surgimiento de nuevas formas de organización de la producción y del trabajo.

 

Cuando nos referimos a este fenómeno de la descentralización, la asimilamos en términos generales con la subcontratación, sin embargo, el concepto de subcontratación es muy amplio por lo que es importante hacer una precisión de los diferentes ángulos que abarca dicho concepto, siendo necesario precisar que la subcontratación no es la única forma jurídica de tercerizar o descentralizar.

 

“… En efecto, la descentralización productiva y la tercerización pueden realizarse también a través del recurso a intermediarios o a suministradores de mano de obra, que pueden distinguirse de la subcontratación propiamente dicha o subcontratación en sentido estricto. Sucede que algunos autores y algunas legislaciones nacionales utilizan la palabra subcontratación en un sentido amplio, incluyendo la intermediación y el suministro de mano de obra…” [i]

 

Este fenómeno de la descentralización productiva implica que la empresa recurre a trabajadores externos sea mediante el mecanismo de la subcontratación propiamente dicha, la intermediación o el suministro de mano de obra.

 

 Estos mecanismos jurídicos pueden generar “relaciones laborales triangulares” (por ejemplo, entre la empresa principal, el subcontratista y el trabajador o entre la empresa usuaria, la empresa suministradora y el trabajador), que pueden implicar una zona gris en relación con quién es el verdadero empleador o la aparición de un poder de dirección compartido o superpuesto entre dos empresas. En tal caso y ante la presencia de un conflicto laboral, será necesario determinar quién es el verdadero empleador o si ambos pueden ser corresponsabilizados.

 

Aprovechando la precisión efectuada por los doctrinarios  citados anteriormente, y a pesar que dicho fenómeno lleva varias décadas como se señaló anteriormente, en nuestra región no existe normativa específica de naturaleza laboral que aborde este tema, excepto algunas regulaciones  relativas a  la sub contratación  y/o intermediación  en  los respectivos Códigos del Trabajo, que pueden ser utilizadas para  resolver sobre las responsabilidades  que se generan en este tipo de relaciones triangulares.

 

En todas las jurisdicciones, las empresas concretizan este tipo de colaboración mediante contratos de orden mercantil donde quedan establecidos los derechos y obligaciones entre las partes, así como las obligaciones que el contratista o subcontratista, intermediario o suministrador de personal tendrá con los trabajadores involucrados en la prestación del servicio. Como parte de las obligaciones entre las partes (empresa principal o usuaria y empresa contratista, intermediaria o suministradora de personal) se regula que ésta última como empleador estará obligada a cumplir con todas las regulaciones laborales aplicables incluido los temas de seguridad social e higiene y seguridad laboral. Esto último con el interés de delimitar mediante dicho contrato la responsabilidad de la empresa principal o usuaria de dichos servicios.

 

A nivel de la región, las empresas que prestan estos servicios tercerizados tienen el reconocimiento de empleadores si cumplen con los requisitos existentes en la respectiva legislación, entre los que se encuentran tener capital, patrimonio, equipos, dirección y otros elementos propios.

 

El hecho de tener este reconocimiento como empleadores  y derivado de ello, estar obligados a cumplir con todas las disposiciones de naturaleza laboral con sus trabajadores, y haberse  establecido en el contrato firmado entre empresas esta responsabilidad, no constituye una salvaguarda  infranqueable desde el punto de vista del Derecho Laboral, puesto que existe la posibilidad que ante un conflicto concreto del trabajador tercerizado con su empleador, éste invoque  con fundamento en las disposiciones existentes en los Códigos de Trabajo respectivo y/o en la jurisprudencia,  la solidaridad en relación a las  obligaciones laborales, entre la empresa principal o usuaria y la empresa tercerizadora para con dicho  trabajador.

 

Entre los mecanismos de descentralización productiva que hemos mencionados, la posibilidad de invocar la solidaridad entre empresas se incrementa cuando se trata del suministro de personal o outsorcing debido a la aparición de un poder de dirección compartido o superpuesto entre dos empresas.

 

Derivado de lo anterior, es muy importante que la empresa usuaria o principal establezca en el contrato entre empresas la existencia de mecanismos periódicos de vigilancia del cumplimiento de los derechos de los trabajadores tercerizados con la finalidad de poder incidir preventivamente en la aparición de un conflicto laboral en el que pueda verse involucrado por el tema de la solidaridad.

 

Los mecanismos de vigilancia pueden variar dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, sin embargo, en términos generales se pueden utilizar entre otros la supervisión documental de los temas laborales (planillas, liquidaciones etc), supervisión en el sitio sobre las condiciones de higiene y seguridad del trabajo, solvencias relativas al cumplimiento de las cargas sociales ante la seguridad social etc.

 

[i] Ermida Uriarte, Oscar &Colotuzzo, Natalia. Descentralización, tercerización, subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL,2009.202 pag.

Ir arriba