Preguntas frecuentes de Derecho Corporativo ante COVID-19 en Centroamérica

En Guatemala, no se pueden suspender unilateralmente el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Sin embargo, a través del Decreto 12-2020, Ley de Emergencia para proteger a los guatemaltecos de los efectos causados por la pandemia Coronavirus, si se regula que, en caso de falta de pago de las cuotas correspondientes a centros educativos o universidades, no se podrá cobrar multas, moras, gastos administrativos o intereses.   

En el caso de El Salvador, si se pueden suspender. En el Decreto Legislativo 593 (Prorrogado en Decreto Legislativo 631), se ha establecido en el Art. 9, que no incurrirán en incumplimientos de obligaciones contractuales, en materia civil y mercantil, siempre que se pueda comprobar la afectación directa, que puede ser derivada por la falta de operación por Decretos Ejecutivos qué establece qué industrias y comerciantes son los autorizados para operar. Si una de las partes no se encuentra autorizada para operar, claramente se ve afectada por lo que podrá operar la suspensión contractual. En un principio es recomendable que las partes dialoguen para que se llegue a un consenso para efectuar los cumplimientos contractuales. 

Para Honduras, interpretando las normas aplicables del Código de Comercio y Código Civil, operaría la suspensión de pleno derecho debido a la ralentización de la economía, provocada a su vez por caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad únicamente si estuviese pactada una cláusula contractual que precisamente refiera a la suspensión del contrato por fuerza mayor o caso fortuito. En ausencia de pacto contractual, o en aplicación del mismo, el Art. 757 del Código de Comercio puede servir de base para pedir la resolución del contrato e intentar suspender sus efectos, dado que la contraparte puede en efecto pedir la modificación equitativa del mismo. Dicha acción deberá interponerse ante un Juez quien a su vez deberá emitir una resolución autorizando la suspensión del contrato a efecto de lograr su modificación equitativa. En todo caso, lo aconsejable para determinar la posibilidad de suspender los efectos de un contrato, es su revisión a fin de verificar las disposiciones que permitan la suspensión temporal de la obligación; o en caso de que no se hubiera previsto, analizar la aplicabilidad del artículo referido del Código de Comercio de tal manera que pueda incoarse una acción ante el Juzgado competente. 

En el caso de Nicaragua, la posibilidad de suspender el cumplimiento de sus obligaciones depende de varios factores, el primero es si existe en sus contratos cláusula que regule los casos de Fuerza Mayor y Caso Fortuito, si es así habrá que sujetarse a lo acordado, en caso contrario se debe sujetar a las reglas generales establecidas en el Código Civil y el Código de Comercio. 

En Costa Rica, no se pueden suspender las obligaciones. Si no se llega a un acuerdo sobre suspensión, se debe revisar los detalles para no generar incumplimiento contractual. 

En Guatemala, la fuerza mayor es una eximente de responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones, siempre que el deudor no se encuentre en mora. Asimismo, los motivos que constituyan fuerza mayor deben estar debidamente acreditados, deben de ser imposibles de prever y no pueden ser imputables a ninguna de las partes. La existencia o no de una causal de fuerza mayor es declarada por un juez.  

La legislación salvadoreña en el Código Civil regula el termino de fuerza mayor, pero es necesario evaluar caso por caso en concreto, ya que, en la práctica, las partes estipulan como proceder en casos de fuerza mayor en los contratos. 

En el contexto del incumplimiento de las obligaciones, Honduras no tiene más que una norma dispersa referida al caso fortuito específicamente. Es el Art. 1363 del Código Civil, que no define en que consiste el caso fortuito y libera de responsabilidad al deudor por incumplir una obligación debido a caso fortuito al regular los grados de culpa en su incumplimiento. En todo caso, el tema es que es discutible si tal norma, que de nuevo no define el término “caso fortuito” o “fuerza mayor”, opera de pleno derecho en los casos en los que no se determine la imposibilidad absoluta de cumplir con el contrato. Por ello siempre habrá que acudir al juez, a menos que el contrato contenga la cláusula de resolución de pleno derecho y se defina el caso fortuito. 

Sin embargo, la Ley de Inquilinato, en su Art. 38 dispone de la finalización de contrato entre arrendatario y sub-arrendatario siempre que se de un aviso escrito por los menos 60 días de anticipación. Esta norma, si bien se refiere a que debe darse el aviso por escrito “o notificar por las vías legales”, siendo el “o” disyuntivo, ha venido aplicándose en efecto como una terminación automática mediante previo aviso con sesenta días de anticipación. Ello en todo caso puede ser disputado judicialmente por el arrendador ya sea en vía administrativa o judicial. 

Es importante considerar que si lo que se invoca es la terminación implícita del contrato en aplicación de las normas aplicables referentes al caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad, que en efecto sí lo contemplan, debe acudirse ante el Juez competente a menos que se logre establecer sin duda la imposibilidad absoluta de cumplimiento contractual. 

Por todo lo anterior es recomendable realizar una revisión de los contratos para determinar cuáles disposiciones contractuales podrían ser de aplicación conforme lo relacionado legalmente. 

Para el caso de Nicaragua, el Código Civil establece la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito como causas de incumplimiento excusables. 

En Costa Rica, en la medida que haya una relación causal directa entre la fuerza mayor y el incumplimiento puede haber una liberación de responsabilidad. En ese supuesto preferimos hablar de no cumplimiento que de incumplimiento.

En Guatemala, aplicarán las medidas que aplican para todos los contratos, incluyendo exigir el cumplimiento del contrato, la terminación del mismo y el cobro de daños y perjuicios.  

Para el caso de El Salvador, los decretos no han sido claros y no brindan una vía en específico, por lo que se recomienda llegar a un acuerdo con la parte deudora para establecer la manera que se pagará; puede ser un pago parcial, un pago posterior o diluir el pago en los meses siguientes junto a las cuotas o cánones correspondientes. Para la parte acreedora que estaría en posición de desventaja en este caso, se le recomienda hacer las siguientes consideraciones: verificar por medio de dictámenes de auditoria la estabilidad económica de la parte deudora (si es posible) sino solicitar un documento que compruebe la capacidad de pago. Segundo si la parte deudora está debidamente autorizada para operar según lo estipulado en los decretos de emergencia. En caso no se compruebe que la parte deudora carece de capacidad de pago (ejemplo: Apple, ellos no están autorizados para operar, pero claramente tienen capacidad de pago) en estos casos si la parte deudora quiera aprovecharse de la situación para no pagar, se puede ejercer su acción para resolución de conflictos según lo estipulado en el contrato generador de la obligación, que puede ser Arbitraje o vía judicial.  Vale la pena aclarar que por motivos Decreto Legislativo 593 (Prorrogado en Decreto Legislativo 631), los plazos procesales han sido suspendidos, por lo que se deberá proceder a la acción judicial o el arbitraje ya se el caso hasta que termine la cuarentena. 

Para Honduras, la acción de resolución por incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor tendría que resolverse ante un Juzgado. Si se incumple el contrato se debe acudir ante un Juez a oponerme ante la resolución por caso fortuito o fuerza mayor es decir si me incumplan por otra causa por incumplimiento ejercer las acciones legales de resolución o exigir que se cumpla el mismo contrato, todo mediante una acción judicial. 

En Nicaragua, irá en dependencia de lo que se haya estipulado en el contrato, si no hay nada estipulado tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato más daños y perjuicios o la resolución del contrato más daños y perjuicios. 

Igualmente, para Costa Rica, se aplicarán las medidas típicas según sea el interés de la otra parte en la medida que no esté también en una situación de incumplimiento: o exigir el cumplimiento forzoso o dar por resuelto el contrato en ambos casos con indemnización de perjuicios. 

En Guatemala, se deben celebrar Asambleas Ordinarias dentro de los 4 meses que sigan al cierre del año fiscal (31 de diciembre). Sin embargo, ante la imposibilidad de celebrar reuniones y en caso la escritura no contemple la posibilidad de asambleas virtuales o los accionistas no puedan delegar la representación en una sola persona, se puede aplazar la celebración de la asamblea hasta que sea posible tener reuniones presenciales.  

En El Salvador, el Código de Comercio únicamente contempla la celebración de Juntas Directivas por videollamada, según las reglas del Art. 258. por lo tanto, la administración de la Sociedad (sea Junta Directiva o Administrador Único Propietario) se encuentra impedida por caso fortuito o fuerza mayor para realizar la respectiva convocatoria e igualmente los accionistas de asistir la Junta.  El Decreto Legislativo 593 (Prorrogado en Decreto Legislativo 631), que contempla el Estado de Emergencia, en su Art. 9 ha suspendido los términos y plazos procesales en los procedimientos administrativos y judiciales, cualquiera que sea la materia o instancia. Asimismo, establece que tampoco incurrirán en incumplimiento de obligaciones contractuales y tampoco penalidades civiles y mercantiles las personas (sean naturales o jurídicas) que se vean imposibilitadas de cumplir con sus obligaciones por estar afectadas por el Decreto. En ese sentido, los términos que las empresas tienen para dar cumplimiento a ciertas obligaciones mercantiles (posiblemente la razón por la cual es necesaria la celebración de la Junta General de Accionistas) quedarían suspendidos hasta que finalice la vigencia del Estado de Emergencia. 

El Estado de Honduras, con ocasión del estado de excepción, ha publicado el Decreto 33-2020 que en su Art. 38, literal D) establece en efecto la tutela del Estado al gobierno corporativo de las sociedades mercantiles, autorizándolas a convocar y celebrar sus asambleas de accionistas y Consejos de Administración por medios electrónicos para la toma de decisiones administrativas, aunque dicho beneficio no conste en los estatutos sociales. El requisito para instrumentalizar este derecho otorgado es que lo actuado conste en soporte electrónico, junto con el acta respectiva con firma autógrafa o electrónica del Presidente y Secretario (y comisario en su caso). Es importante señalar, sin embargo, que la aplicación retroactiva de esta tutela o beneficio merece un estudio de retroactividad, ya que la sociedad es un contrato plurilateral y la ley aplicable al contrato es la norma vigente al momento de su celebración, Art. 2370 Código Civil, especialmente en los casos en que el pacto social o estatutos en efecto contemplen la forma de las convocatorias, derecho de información y demás normas aplicables a la celebración de la Asamblea y Consejo de Administración. El otro tema es el de una acción de nulidad por algún accionista en virtud del romano II del Artículo 193 del Código de Comercio, la asamblea celebrada por medios electrónicos y que sea totalitaria no debería tener temas de este tipo. Ello dado que Art. 177 del mismo ordenamiento ya contempla la excepción de caso fortuito o fuerza mayor que es aconsejable invocar si se celebra la asamblea por medios electrónicos, pero que ante una acción de nulidad tendrá que probarse: “Las asambleas se reunirán en el domicilio social, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.” En todo caso, siempre existe el argumento que se celebró la asamblea en efecto en el domicilio social solo que por medios electrónicos. El Art. 179 contiene el derecho a la convocatoria y garantiza el derecho de información, por lo que el hecho que los documentos de la sociedad no hayan estado a disposición del accionista podría igualmente presentar temas legales, que deberán minimizarse poniendo los mismos a disposición de todos los accionistas, aunque sea en vía electrónica. Finalmente, el Art. 210 del Código de Comercio dispone que pare el caso del Consejo de Administración los estatutos determinarán la forma de convocatoria del consejo, lugar de reunión, los requisitos para el levantamiento de las actas, y los demás detalles sobre el funcionamiento del mismo, por lo que el análisis del pacto social y estatutos en relación a la tutela del Decreto referido es el tema de importancia. Por ello cabe concluir en este tema, que debe hacerse una revisión del pacto social y estatutos aplicables para determinar si los mismos contemplan el funcionamiento de la asamblea y consejo para determinar aplicación o no de la tutela regulada en el Decreto 33-2020. La celebración de asambleas y consejos totalitarios conforme esta tutela minimiza cualquier exposición, debiendo en todo caso dejar los soportes electrónicos del caso, redactar y firmar debidamente el acta, preferiblemente de forma autógrafa, haciendo constar el motivo de fuerza mayor, el orden del día, que todos los participantes han tenido a la visita los documentos sociales y la no oposición a los acuerdos tomados 

Para Nicaragua, la legislación nicaragüense no regula el tema, por lo que deberá de seguirse el procedimiento que establezca el pacto social. En caso el pacto social no lo contemple, se podría proceder con la cancelación de la asamblea convocada, para lo cual se notificaría a los accionistas cumpliendo con las formalidades de convocatoria o comunicación que regule la escritura de constitución social. 

En Costa Rica, si se puede aplazar. La normativa aplicable no fija un efecto material al no celebrar la asamblea ordinaria dentro de los 3 meses siguientes al cierre fiscal. Una vez superada la situación sanitaria se puede convocar. 

Para Guatemala recomendamos que se analice la posibilidad de renegociar las obligaciones que tenga la empresa y buscar formas alternativas de financiamiento. Asimismo, existen distintos fondos creados por el gobierno de Guatemala para financiar a pequeñas y medianas empresas en sus gastos de operación y pagos de planilla, los cuales también pueden ser considerados.  

En el caso de El Salvador, aún estamos a la espera de la aprobación del plan de reactivación económico en el que se entran las siguientes medidas:  

  1. Solicitud para financiar un bono solidario para garantizar ingresos para los trabajadores de las micro, pequeñas y medianas empresas formales que han cesado operaciones y para las que han sido afectadas por la pandemia COVID 19. 
  2. Medidas de salvataje para las empresas, en especial a las micro, pequeñas y medianas empresas, a través de la creación de un crédito a tasas de interés del 3%, plazos de 10 años, y un período de gracia de un año. 
  3. Medidas fiscales que no implican ningún perdón de impuestos, sino solo su pago en fecha posterior, que otorga liquidez a la economía. 
  4. Medidas laborales facilitan acuerdos entre trabajadores y empleadores para el goce de las vacaciones y reafirman el marco laboral vigente. 
  5. Compra de bienes y servicios con preferencia a las empresas nacionales y locales. 
  6. Financiamiento para que las municipalidades y el Gobierno Central puedan adquirir bienes y servicios, especialmente relacionados con el manejo de la pandemia del COVID19 al mismo tiempo que cumplen con las obligaciones con sus proveedores.  

Estas medidas no están vigentes, pero están siendo objeto de estudio, por lo que pudieran cambiar en los días siguientes. Adicionalmente pueden ser consideradas fuentes de financiamiento, a través de créditos flexibles que están ofreciendo los bancos estatales, el Banco Hipotecario y Banco de Desarrollo de El Salvador. 

En el caso de Honduras, es necesario tener un acercamiento a la otra parte contractual para explorar o evaluar si se pueden tomar medidas de suspensión o modificación de común acuerdo. Nuestra opinión es que se debe acudir al Juez para incoar la acción de incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor. 

En Nicaragua, algunas alternativas son: 

  1. La renegociación de sus obligaciones para prevenir un incumplimiento contractual, renegociando los contratos con sus diferentes proveedores, incluyendo financiamientos y créditos bancarios. 
  2. La capitalización de empresas ya sea a través de aportes adicionales de capital por los socios o de capitalizaciones de deudas.  
  3. La reorganización corporativa a través de una fusión, por ejemplo, para mejorar la posición financiera de la empresa con el capital de la sociedad fusionada.  
  4. La venta de activos que no sean indispensables para la operación de la empresa. Algunas de estas alternativas, como son el aumento del capital social, la fusión de sociedades y el traspaso de inmuebles, estarán disponibles en la medida en que las instituciones gubernamentales (juzgados, registros públicos) continúen operando. 

Para Costa Rica, la medida más razonable ante la afectación transversal del tejido contractual de una empresa es balancear las cargas y negociar de buena fe un ajuste a las prestaciones contractuales de ambas partes.

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