Escrito por Equipo Regional de Banca y Finanzas:
Guatemala: Álvaro Castellanos y Diego Alejos
El Salvador: Oscar Samour y Felipe Aragón
Honduras: José Ramón Paz Morales y Christian Betancourt
Nicaragua: Rodrigo Taboada
Costa Rica: Mario Quesada Bianchini y Ana Carolina Álvarez
El confinamiento y las estrictas medidas de distanciación social son ahora parte de la realidad de millones de personas alrededor del mundo. Ante la incertidumbre que presenta el panorama mundial en el ámbito económico, político, social y cultural, las autoridades deben ir un paso adelante para intentar mitigar las severas consecuencias que la pandemia del COVID-19 ha ocasionado globalmente.
Desde hace varios años en Centro América se ha emitido regulación para promover el comercio electrónico para la compra de bienes y servicios. No obstante, su uso no ha sido tan dinámico por parte los consumidores como ha ocurrido en mercados más desarrollados como es el caso de los Estados Unidos y la Unión Europea. La forma tradicional de desplazarse a los puntos de venta se ha visto limitada por las declaratorias de emergencia y cuarentena impuestas en la mayoría de los países de la región centroamericana. Ello ha obligado a los proveedores de bienes y servicios a actualizar sus plataformas tecnológicas para que los consumidores puedan adquirirlos. Personas de todas las generaciones han tenido que recurrir al comercio electrónico para evitar salir al supermercado, hacer la compra de frutas y verduras, farmacias, y en general acceso a productos y bienes de primera necesidad.
Esta nueva realidad nos obliga a revisar nuestras herramientas tecnológicas, incluyendo páginas web, aplicaciones que ofrecen servicio de venta y transporte de bienes, incluso el uso de aplicaciones de mensajería instantánea para determinar si las mismas cumplen con lo que la regulación de cada país establece al respecto, especialmente en temas de protección al consumidor, así como para definir lo relativo a la responsabilidad, en caso de incumplimiento de algunas de las partes. Este nuevo entorno también generará un mayor uso de los medios de pago electrónicos que ofrecen las entidades financieras de la región y a la vez las obliga a hacer una revisión de las mismas para buscar agilidad, certeza y sobre todo seguridad para que sus clientes puedan usarlas en mayor medida.
Guatemala
En Guatemala, el comercio electrónico ha ido ganando auge a lo largo de los últimos años, sobre todo después de la entrada en vigor de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas (Decreto 47-2008 del Congreso de la República), por medio de la cual se ha reconocido la validez de la contratación por medios electrónicos o digitales, así como de la firma electrónica (simple o certificada). Adicionalmente durante el 2011 la Junta Monetaria de Guatemala, por recomendación de la Superintendencia de Bancos, emitió el Reglamento para la Prestación de Servicios Financieros Móviles (Resolución JM-120-2011). Mediante dicho Reglamento se facilitó la prestación de servicios financieros por medio de banca digital o por medio de aplicaciones instaladas en teléfonos celulares inteligentes. Por último, la entrada al mercado nacional de varias Fintechs que prestan servicios de monederos virtuales o de pasarelas de pago han provisto de mayor dinamismo dicho sector.
Si bien es cierto, el comercio electrónico en Guatemala se encontraba en pleno desarrollo como se menciona en el párrafo anterior, la pandemia del COVID-19 ha tenido un impacto positivo en el mismo. Derivado de las restricciones a la locomoción emitidas por el gobierno para prevenir y mitigar la propagación del COVID-19, el comercio electrónico se ha convertido en la norma, es decir, la mayoría de las transacciones comerciales actualmente se celebran por medios electrónicos, ya que los comercios tradicionales han modificado sus modelos de negocio para poder acoplarse al comercio electrónico y poder continuar con sus operaciones durante la pandemia.
El Salvador
El Salvador cuenta en la actualidad con un robusto cuerpo normativo que configura el habilitador jurídico mínimo para lograr la implementación de herramientas de comercio electrónico. Este conjunto de normas se compone por: La Ley de Firma Electrónica, el Decreto Legislativo No. 51 del 5 de julio de 2018 que contiene las Reformas a la Ley de Protección al Consumidor en cuanto a comercio electrónico, Ley de Inclusión Financiera y Ley de Comercio Electrónico. Dicho marco legal debe complementarse, con normas como la Ley de Protección de Datos Personales (actualmente en discusión en la asamblea legislativa) y las normativas técnicas para el uso de firma electrónica, que desarrollará los requisitos mínimos para los certificadores de firmas y custodios de documentos electrónicos.
Lo anterior, ha permitido dentro del mercado salvadoreño la explotación de Aplicaciones y plataformas de comercio electrónico que siguen, por regla general, el siguiente esquema:
- Métodos de identificación propios de los aplicativos basados en mecanismos de firma electrónica simple, cuya implementación y reglamentación se plasma en los términos y condiciones de la página o aplicativo.
- Generación de documentos electrónicos simples que permiten demostrar la utilización de los métodos de identificación y la voluntad de los clientes en la adquisición de productos y servicios conforme a la normativa descrita en el primer punto.
- Pasarelas de pago de intermediarios financieros (bancos o terceros), que posibilitan la realización de pagos mediante plataformas electrónicas.
- Métodos alternos de pago, como los proveedores de Dinero Electrónico, que permiten acercar al segmento no bancarizado al ecosistema nacional de pagos e interactuar de primera fase con ciertos proveedores.
- Generación de documentos electrónicos propios custodiados por ellos mismos (servidores, cloud storing, etc), ya que, es la única alternativa legal a este momento.
Lo anterior junto con la interacción de los principios de equivalencia funcional (las firmas y los documentos que se generen en las transacciones que sean necesarios en operaciones físicas, se entenderán satisfechos si son realizados mediante su homologo electrónico, salvo que la ley expresamente exija una formalidad que no pueda cumplirse por imposibilidad normativa), inalterabilidad del derecho preexistente (las normas del comercio electrónico deben integrarse al derecho que existía previo a ellas en cuanto a la manifestación electrónica de voluntades, pero no regula nuevamente la expresión de voluntades o el perfeccionamiento de las relaciones jurídicas), y neutralidad tecnológica (la ley no se casa con tecnologías actuales, sino que deja abierta la puerta a nuevas tecnologías que permitan realizar lo regulado de una manera más eficiente), ha permitido la integración de todos, o algunos de los elementos del esquema anterior, posibilitando la incorporación de nuevos actores dentro del mercado salvadoreño, tanto locales como extranjeros, que han dado paso al nacimiento de la denominada “geek economy” nacional. Esta economía debe mantenerse en constante monitoreo, ya que su crecimiento, implica intrínsecamente también, el crecimiento de indicadores claves en el desarrollo social que permiten su modernización.
El marco normativo pendiente de desarrollo y aprobación es crucial para llevar el comercio electrónico salvadoreño al siguiente nivel. Por ejemplo, mediante el Reglamento de firma electrónica, podrán incorporarse proveedores de firma electrónica certificada y proveedores de resguardo de documentos de terceros, que permitirán la formalización remota de operaciones más complejas o que requieran de una mayor robustez probatoria por sus implicaciones. Adicionalmente, la Ley de Protección de Datos Personales, facilitará la adaptación a los estándares internacionales, que, si bien están desarrollados jurisprudencialmente, está no es suficiente para garantizar de manera clara (como lo sería una ley en sentido formal), los derechos de los consumidores o usuarios, logrando de esta manera generar confianza e interoperabilidad entre los proveedores de servicios de la información internacionales y la integración a mercados electrónicos más globales.
Es posible afirmar que el esquema nacional de comercio electrónico permite a los proveedores a prima facie, migrar su operación a plataformas electrónicas, lo cual no conlleva una migración de sus productos o procesos actuales a un formato digital, sino un rediseño total o una nueva concepción de productos y servicios que surgen y finalizan de manera electrónica y remota. La realidad antes mencionada ya se encontraba en su causa normal de implementación por muchos actores dentro del mercado, sin embargo, fue acelerado de manera drástica por la pandemia del COVID-19, generando un panorama alentador, con nuevas aplicaciones, plataformas que incentiva la adopción de medios digitales y bancarización de la población salvadoreña, sin descuidar la protección de sus derechos como consumidores.
Honduras
Los retos que ha generado la emergencia sanitaria resultante de la pandemia del COVID-19, han ocasionado que las empresas que continúan laborando enfocaran sus esfuerzos en implementar las herramientas de comercio electrónico disponibles en la legislación hondureña. Las pasarelas de pago, billeteras electrónicas y plataformas de comercio en línea se han posicionado como una alternativa para satisfacer diferentes necesidades operativas. Esto ha impulsado al sector de tecnología financiera (“Fintech”) que presentaba un sostenido crecimiento durante los últimos años gracias al apoyo de la Mesa de Innovación Financiera promovida por el Banco Central de Honduras y la Comisión Nacional de Bancos y Seguros.
Honduras cuenta con la Ley de Comercio Electrónico, el Decreto No. 149-2014, acorde a las recomendaciones de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Ésta regula todo tipo de información en forma de mensaje de datos, utilizada en el contexto de actividades comerciales. Por su parte, las billeteras electrónicas cuentan con su propia regulación formal, en el Reglamento para la Autorización y Funcionamiento de las Instituciones No Bancarias que Brindan Servicios de Pago Utilizando Dinero Electrónico, el Acuerdo No. 01/2016 del Banco Central de Honduras.
La contratación por medios electrónicos se ha vuelto cada vez más trascendente y necesaria debido a la serie de restricciones actuales de circulación y operatividad. La Ley sobre Firmas Electrónicas fue aprobada desde el 2013 mediante el Decreto No. 149-2013, sin embargo, fue hasta finales del 2018, que fue autorizada la primera Prestadora de Servicios de Certificación privada. Aunado a esto, con el fin de facilitar el uso de tecnologías y aumentar la claridad en su adopción, el Congreso Nacional aprobó la Ley de Auxilio al Sector Productivo y a los Trabajadores ante los Efectos de la Pandemia Provocada por el COVID-19[1] (Ley de Auxilio), el Decreto No. 33-2020, la cual, entre aspectos, reforma la Ley de Firmas Electrónicas, y establece medidas para la implementación de mecanismos de comercio electrónico. Sin embargo, aún está pendiente la emisión de un reglamento de la Ley de Auxilio que brindará mayor claridad a las reformas promulgadas.
Por otro lado, tanto el Código Civil como el Código de Comercio contemplan la posibilidad que se pueda llevar a cabo la contratación sin que las partes contratantes estén físicamente presentes en el mismo lugar. Asimismo, ya el artículo 12 de la Ley sobre Comercio Electrónico reconoce y otorga validez a los contratos que se celebren por medios electrónicos.
Aunque lo óptimo sería contar en un futuro con regulaciones más rigurosas sobre protección de datos y que contemplen otras áreas de servicio de empresas de tecnología financiera, la normativa actual ha logrado suplir las necesidades de las actividades de comercio electrónico durante la pandemia del COVID-19 y las innovaciones que continúan desarrollándose.
Nicaragua
En la actualidad Nicaragua posee una Ley de Firma Electrónica aprobada por el Poder Legislativo en Agosto del año 2010 y su reglamento aprobado en Octubre de año 2011, mediante los cuales se regula la firma electrónica certificada otorgándole el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, con la excepción de no utilizarla en actos de derecho de familia, actos personalísimos, disposiciones por causa de muerte y actos que mediante la ley de la materia o acuerdos entre las partes exija el uso de firma manuscrita. Si bien, se disponía que esta ley entraba en vigencia a partir de su publicación, a la fecha, la entidad rectora designada no ha empezado a operar de conformidad a las facultades otorgadas mediante esta ley; por ello la firma electrónica no se está disponible para la ejecución de actividades comerciales en general.
Posteriormente, en mayo del 2015, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (“SIBOIF”) aprobó la norma sobre firma pre-impresa en contratos contentivos de operaciones financieras, con el objeto que los Bancos, sociedades financieras, emisores no bancarios de tarjetas de crédito y sociedades de seguros lograran utilizar la firma pre-impresa del representante legal de la institución en una serie de contratos, con el objetivo de facilitar la formalización de sus operaciones. Esta norma ha sido aplicada desde entonces por las instituciones financieras, siendo este el único sector beneficiado con el uso de la firma impresa electrónicamente.
Ante este marco regulatorio y la falta de aplicación de la ley de firma electrónica, la pandemia de COVID-19 ha concientizado a los distintos sectores económicos sobre la necesidad de la pronta aplicación de la ley y el reglamento de firma electrónica, para evitar mayores consecuencias en la economía del país. Por otra parte, ante el confinamiento voluntario de las personas, las empresas han aumentado el servicio de ventas en línea, permitiendo que los consumidores pueden acceder a los servicios o productos desde una aplicación móvil tercerizada o propia. Como parte de esta reinvención, los Bancos han facilitado el pago de servicios a sus comercios afiliados mediante sus plataformas tecnológicas de pago, aumentando así las opciones que los consumidores tienen para realizar pagos a terceros y otras operaciones financieras.
Sería muy oportuna la aprobación de nuevas regulaciones y el aumento de las prácticas tecnológicas para el avance del comercio electrónico en Nicaragua, permitiendo fortalecer la economía de la región.
Costa Rica
La utilización de pasarelas de pago por parte de los comerciantes a fin de poner a disposición de sus clientes mecanismos de pago seguros, sea a través del uso de celulares inteligentes, tarjetas de crédito u otros medios, así como la posibilidad suscripción y formalización de contratos a través de documentos electrónicos, firmas digitales y otros mecanismos electrónicos, han cobrado mayor relevancia en virtud de la pandemia del COVID-19, al permitir que la dinámica de la vida económica y comercial continúe, permitiendo el distanciamiento social y reduciendo el riesgo de propagación del virus, así como la seguridad y agilización de las operaciones de comercio en el ámbito del comercio electrónico.
Ante la masificación del uso de internet y nuevas formas de realizar diferentes transacciones en línea, se han generado nuevas tendencias de gestión empresarial, de lo cual definitivamente Costa Rica no ha escapado. Fue en respuesta a estos cambios y como mecanismo de adaptación a las nuevas tecnologías, que en el transcurso de los años se han aprobado diferentes normas que regulan y permiten la realización de actos de comercio por medios electrónicos. Un ejemplo de ello es la aprobación e implementación de la Ley 8454, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos.
Esta ley reconoce la equivalencia de las manifestaciones o declaraciones expresadas por medios electrónicos, respecto de aquellas que consten en medios físicos, dotando de la misma fuerza probatoria a unos y a otros. Introduce las figuras de la “firma digital” y el “certificado digital”, como mecanismos para la suscripción de documentos electrónicos, que permiten en términos generales la vinculación del firmante con el documento electrónico.
Asimismo, y en procura de la defensa de los derechos de los consumidores que contraten la compra de bienes y servicios dentro del marco del comercio electrónico, se incluyó en el año 2017, en el Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7472, un capítulo destinado únicamente al Comercio Electrónico, que regula temas tales como la publicidad, venta en línea, transparencia y manejo de la información, entre otras directrices relevantes para el adecuado desarrollo del comercio electrónico en Costa Rica, sin detrimento de los demás derechos consignados en la normativa que regula los derechos y obligaciones generales de los comerciantes y consumidores.
Ahora bien, en relación con sistemas de pago electrónicos, existe el Sistema Nacional de Pagos Electrónicos (SINPE) brindado a través del Banco Central de Costa Rica y regulado por el Reglamento del Sistema Nacional de Pagos Electrónicos (Reglamento SINPE). En este reglamento se regula la organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Pagos (SINPE). En el año 2018, en dicho reglamento se incluyó la posibilidad de que personas jurídicas distintas a las entidades financieras supervisadas entre otras, realicen operaciones dentro de SINPE como proveedores de servicios de pago[2], no obstante, la implementación en la práctica de esta autorización, aún se encuentra pendiente de ejecución.
Finalmente, existen pasarelas de pagos privadas, promovidas y administradas por empresas Fintech. Es importante destacar que existe una importante tendencia al desarrollo y comercialización de estas pasarelas de pago, actividad que se encuentra supervisada y regulada desde la perspectiva de la prevención de la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.
Comentarios finales
Los países de la región centroamericana cuentan desde hace algunos años, con marcos normativos que habilitan la utilización de mecanismos electrónicos para la contratación de servicios y compra de bienes. Si bien algunas de estas leyes requieren normativas complementarias que aporten a un mejor y más sólido desarrollo del Comercio Electrónico, la mayoría sientan las bases suficientes para la implementación de dichos mecanismos en los mercados actuales.
El empleo de medios electrónicos en el contexto de la crisis de la pandemia del COVID-19, provee de mecanismos para la realización de actividades comerciales al permitir, entre otras cosas: la suscripción y formalización de contratos por medios electrónicos, fomentar los vínculos comerciales no presenciales, brindar nuevas oportunidades de acceso a partes y mercados anteriormente considerados remotos, entre otras ventajas. Estos beneficios deben ser acompañados de marcos regulatorios sólidos en materia de derechos de los consumidores, que provean medios seguros para la realización de pagos de las transacciones acordadas entre las partes, faciliten que los recursos económicos continúen circulando y desempeñando así un papel fundamental en la promoción del comercio y el desarrollo económico tanto en el plano nacional como a nivel internacional.
Es por ello que los reguladores nacionales, así como los bancos y entidades que ofrecen medios de pago tienen hoy más que nunca, el reto de adaptarse rápidamente a la nueva realidad que ha generado la pandemia del COVID-19, y utilizar todos los mecanismos necesarios que, en la medida de lo posible, permitan mantener la estabilidad económica y financiera de cada jurisdicción. El llamado que desde hace muchos años han hecho algunos sectores respecto a la digitalización de diferentes industrias, es hoy una necesidad real y urgente que debe ser atendida con mucha eficiencia y rapidez para evitar mayores daños a las economías nacionales en virtud de la emergencia sanitaria mundial.
[1] Vale la pena resaltar su artículo 38, inciso C), el cual contempla que “por medios electrónicos podrá celebrarse todo tipo de actos, contratos y cualquier otro tipo de negocios jurídicos siempre que sea posible mostrar de manera fehaciente la voluntad de las partes de llevar a cabo el negocio jurídico por ese medio. El consentimiento de las partes se prueba con el intercambio de correos electrónicos, videos, grabaciones de voz, intercambio de mensajes de texto, aceptación electrónica de contratos estandarizados o mediante el envío de un autorretrato electrónico sosteniendo el documento de identidad de forma visible junto al rostro del firmante tomado a través de la aplicación correspondiente previo al envío de la solicitud o formulario respectivo”
[2] Proveedores de servicios de pago: persona jurídica nacional que procesa pagos y cobros como soporte a actividades comerciales propias o de terceros