La firma electrónica como medio eficaz para la contratación durante la pandemia

Escrito por:

Maria Fernanda Morales

 

Indudablemente, la situación derivada de la pandemia hace que las consultas de carácter jurídico tengan especial relevancia en materia de contratación.

 

El hecho de que en la mayoría de los países del mundo existan restricciones para llevar a cabo reuniones de carácter presencial, genera la necesidad de buscar dentro de nuestro marco jurídico, las opciones para poder continuar con las operaciones comerciales que derivan de la existencia de un contrato en la mayoría de los casos.

 

Ante esta situación sin precedentes, las interrogantes sobre la validez o no de la firma electrónica en Guatemala resultan tener una respuesta positiva.

 

En el 2008, el Congreso de la República de Guatemala por medio del Decreto 47-2008, reconoce las comunicaciones y firma electrónica como un medio necesario para la promoción y facilitación del comercio electrónico en nuestro país.

 

En  los considerandos de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas que contiene el Decreto antes mencionado, el Estado de Guatemala, como responsable del bien común, reconoce que debe mantener, reformar y aplicar políticas y acciones que permitan una mayor participación en la dinámica y beneficios del desarrollo económico y social libre, la modernización, los procesos económicos sin trabas ni obstáculos, artificiales, así como la inserción de Guatemala en las corrientes del progreso mundial de manera sostenible y equitativa.

 

Desde hace más de diez años, el Estado de Guatemala reconoce la necesidad de facilitar el comercio electrónico dentro y fuera del país, por medio de la validación, el fomento y estímulo de las operaciones efectuadas por medio de las nuevas tecnologías y de la información sobre la base de un principio básico en materia de contratación: la autonomía de la voluntad.

 

Resulta importante resaltar, que el ámbito de aplicación de la ley antes citada no está limitado por el principio de territorialidad ni a sectores privilegiados. Es decir, de acuerdo con su propio texto, la ley en su artículo uno indica que la regulación es aplicable a todo tipo de comunicación electrónica, transacción o acto jurídico, público o privado, nacional o internacional, salvo algunas excepciones muy puntuales relacionadas a: (i) obligaciones contraídas por el Estado; (ii) aquellas establecidas en leyes específicas o; (iii) lo referente a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos, lo cual deberá confirmarse caso por caso.

 

A continuación, se da respuesta a algunas preguntas frecuentes con relación a la utilización de este mecanismo tecnológico:

“¿Qué debo de hacer para poder usar la firma electrónica y que la misma sea válida jurídicamente?”

 

La respuesta a esta pregunta se puede iniciar con la definición que la propia ley en su artículo dos regula para el efecto, aclarando para ello que en Guatemala se reconocen dos conceptos básicos sobre este tipo de firma: “Firma electrónica” y “Firma electrónica avanzada”.

 

“Firma Electrónica: datos de forma electrónica consignados en una comunicación electrónica, o adjuntando o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante con relación a la comunicación electrónica e indicar que el firmante aprueba la información recogida en la comunicación electrónica.”

 

“Firma Electrónica Avanzada: Firma electrónica que cumple los requisitos siguientes: a. Estar vinculada al firmante de manera única; b. Permitir la identificación del firmante; c. Haber sido creada utilizando los medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control; d. Estar vinculada a los datos a que se refiere, de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable.”

 

Ambas modalidades de firma pueden ser una imagen de la firma manuscrita o simplemente el nombre o identificación que el firmante desee utilizar, el estilo y forma son libres para cada persona.

 

En la práctica, la firma electrónica avanzada, resulta ser claramente identificable, ya que, al plasmarla en un documento electrónico, el sistema de lectura que se utilice despliega sobre la propia firma una serie de caracteres e información que el certificador le otorga a cada firma en particular.

 

Por ejemplo, si el firmante es un Notario guatemalteco con firma electrónica avanzada, este podrá plasmar su firma electrónica avanzada sobre el formato PDF del Primer Testimonio de una Escritura Pública de Constitución de Sociedad, el cual al ser guardado en los archivos de la computadora y enviado al Sistema Electrónico del Registro Mercantil General de la República, contendrá los caracteres o algoritmos encriptados que caracterizan esta modalidad.

 

Al recibir el Registro Mercantil General de la República el documento electrónico en su sistema, con tan solo pasar el cursor de su propia computadora encima de la firma electrónica avanzada, podrá ver la información necesaria sobre el firmante y por lo tanto proceder con el procedimiento registral aplicable.

 

Para el caso de la firma electrónica avanzada, el Estado podrá atribuir competencia a una persona, órgano o entidad pública o privada, para fungir como prestadora de servicios de certificación.

 

Las entidades certificadoras que podrán ser nacionales o extranjeras, deberán cumplir con las normas aplicables en la ley para su correcto funcionamiento e inscribirse en el Registro de Prestadores de Servicios de Certificación, adscrito al Ministerio de Economía.

 

Por lo tanto, el primer paso para poder utilizar la forma electrónica será el garantizar que la misma encuadre en cualquier de los dos conceptos antes descritos, prevaleciendo el que sea posible identificar al firmante con relación a la comunicación electrónica en donde se pretende utilizar.

 

El objetivo de poder implementar esta herramienta electrónica es que la misma tenga efectos jurídicos, para ello, la ley es clara en indicar que la firma electrónica o la firma electrónica avanzada tienen el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los datos consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta, según los criterios de apreciación establidos en las normas procesales.

 

Todo lo referente a las disposiciones por causa de muerte y a los actos jurídicos del derecho de familia se excluyen de esta normativa.

 

¿Cuál debe ser el reconocimiento jurídico que se le dé a este tipo de firma?

La ley hace un reconocimiento expreso en cuanto a que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato estén en forma de comunicación electrónica, por lo tanto, cualquier documento en el que se plasme un acto o contrato será válido al utilizar firma electrónica o firma electrónica avanzada.

 

Es importante mencionar que, las disposiciones contenidas en esta ley no reemplazan las normas especiales relativas a la celebración, la formalización, la validez, el régimen jurídico de las obligaciones, la eficacia de los contratos y otros actos jurídicos.

 

Lo anterior, supone que, aquellos contratos que deban celebrarse con intervención notarial, por disposición legal deben de regirse por las disposiciones especiales que regula el Código de Notariado para el efecto. No será hasta que dicho Código sea reformado, y se introduzcan mecanismos electrónicos para ejecutar la función notarial que las mismas tengan un cambio relevante en dicha materia.

 

Un ejemplo claro en Latinoamérica, sobre la viabilidad de reformar e implementar la firma electrónica, incluso en actuaciones notariales, es el Estado de Santa Catarina dentro de la República Federativa de Brasil, en donde el pasado 1 de abril de 2020, estando ya declarada la pandemia mundial por la Organización Mundial para la Salud (OMS), se autorizó la primera escritura de compraventa de bien inmueble por medio de una videoconferencia entre el Notario y las partes. 

 

De acuerdo a la página web de La Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional (ONPI), el Inspector General de Justicia del Estado, se manifestó sobre el tema, indicando lo siguiente:  “alienta las actividades remotas, a través de herramientas tecnológicas que garantizan la seguridad, la eficiencia y el respeto por la atención de salud pública, siendo una solución bienvenida, principalmente en tiempos de pandemia»; también agregó: “Creo que este momento nos permitió avanzar con más audacia en algunas medidas que tienden a solidificar cada vez más el proceso de los servicios en línea.” 

 

Desde la perspectiva procesal, nuestro ordenamiento regula que, las comunicaciones electrónicas serán admisibles como medios de prueba, ya que su eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria en toda actuación administrativa, judicial o privada, a todo tipo de información en forma de comunicación electrónica, está plenamente reconocida en Guatemala.

 

¿Cuál ha sido el criterio de los órganos jurisdiccionales en Guatemala sobre la validez de la firma electrónica?

Al momento de redactar el presente artículo, se hizo una revisión sobre los pronunciamientos de juzgados y cortes guatemaltecas respecto a la validez de la firma electrónica.

 

Dicha revisión refleja que, desde la entrada en vigor de la Ley de Reconocimiento de comunicaciones electrónicas y firma electrónica, no ha existido ninguna resolución o pronunciamiento judicial relacionado al tema.

 

El resultado de dicha búsqueda podría suponer dos escenarios: (i) El poco uso de la firma electrónica en nuestro país en los últimos doce años; o, (ii) que la ley ha sido lo suficiente clara en cuanto a la validez de la firma electrónica, lo cual supone que los guatemaltecos no hemos presentado inconvenientes al momento de utilizarla.

 

Sinceramente, pareciera que el primer escenario es el que refleja la realidad de Guatemala, la cual desde ya está cambiando no solamente a nivel nacional sino también internacional, en virtud de las necesidades derivadas por el COVID-19. 

 

Existen jurisdicciones en donde la firma electrónica se usa con mucha más regularidad y el reconocimiento jurídico no ha sido un obstáculo para migrar a la utilización de dichos mecanismos.

 

Guatemala, desde la perspectiva jurídica de contratación, cuenta con las herramientas necesarias para implementar de forma regular y habitual un cambio en nuestras comunicaciones.

 

No se trata de evitar las comunicaciones convencionales, las cuales hemos aprendido a valorar aún más durante esta pandemia, sino más bien, crear y utilizar medios que nos ayudarán a encontrar oportunidades inclusive de carácter legal para nuestra economía y desarrollo en términos generales.

 

Para quienes estén interesados en adquirir firma electrónica avanzada, a continuación, links de entidades certificadoras en Guatemala:

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