El Comercio electrónico en Centroamérica

Escrito por:

Equipo Regional de Derecho Corporativo

A. INTRODUCCIÓN GENERAL

En los últimos años a nivel mundial, las transacciones de compra y venta de bienes y servicios por la vía electrónica se han posicionado como una forma más rápida, efectiva y segura de hacer negocios, por tanto es el término “e-commerce”, “e-bussiness” y “comercio electrónico”, popularizado por el International Business Machines (IBM) desde 1997, el que está siendo retomado para entender el proceso de una transacción utilizando las tecnologías de Internet que han tenido una mayor incidencia en el contexto actual de pandemia a nivel global.

Debido a ello, el tema de comercio electrónico resulta de vital importancia y particularmente en nuestra coyuntura actual de los efectos de la pandemia mundial por COVID-19, donde se ha dinamizado la herramienta digital masivamente y particularmente para la adquisición y venta de bienes de todo tipo en plataformas versátiles de comercio. Todo ello tiene un impacto en aspectos regulatorios en esferas particulares como tributación, protección de datos, firma electrónica, derechos de dominio y marca, entre otros.

La tendencia indica que cada vez más, un mayor número de sectores comerciales e industriales participan en él como una herramienta de facilitación tanto localmente en sus propios mercados como en ventas entre países, contribuyendo en igual medida a una mayor interacción y aprovechamiento de los Acuerdos Comerciales.

La firma consultora McKinsey and Company calculó en julio que el volumen del uso de e-commerce en Estados Unidos creció al nivel que se proyectaba estaría en los próximos 10 años, en apenas un par de meses. Según lo que hemos apreciado en Centro América, esa adopción debe haberse acelerado aún más aquí. La emergencia sanitaria resultante de la pandemia ha puesto en primera línea a las alternativas de comercio electrónico disponibles en el regións, tanto para solventar las necesidades de las empresas como para el uso cotidiano de todos.

Esto ha continuado a impulsar al sector Fintech, que ya había estado en sostenido crecimiento durante los últimos años, al aumentar el uso de las soluciones ofrecidas por ellos. La acogida de pasarelas de pagos y plataformas de comercio en línea se ha vuelto un suceso corriente para las empresas y consumidores en general, aumentando también la penetración de billeteras electrónicas y activos digitales.

La Organización Mundial del Comercio (OMC) trabaja en este tema desde 1998, y fue adoptada en la Segunda Conferencia Ministerial celebrada por la OMC, donde fue reconocida la expansión del comercio electrónico mundial, como creador de nuevas oportunidades para el comercio, adoptando la “Declaración sobre el Comercio Electrónico Mundial”. En ella se estableció un programa de trabajo sobre el comercio electrónico. Desde entonces el Consejo General realiza exámenes periódicos del programa sobre la base de los informes de los órganos de la OMC encargados de su aplicación.

Para el año 2019 el comercio electrónico se mantenía en constante crecimiento. Para algunos sectores resulta muy beneficioso mantener disponibles sus tiendas virtuales ya que representa una importante reducción de costos en la operación. Pero para nadie es un secreto que con las restricciones sanitarias con ocasión de la pandemia muchos comerciantes reaccionaron migrando a la digitalización de sus operaciones comerciales, como una respuesta a las necesidades de los usuarios y consumidores en confinamiento. Por lo que las transacciones comerciales a través de plataformas digitales o de sitios web son cada vez más comunes y habituales en nuestro día a día.

El comercio electrónico inicia con la visita de un consumidor a un negocio a través de un sitio web o plataforma, quien selecciona un producto o servicio que desee adquirir, realiza el pago en línea y luego recibe un correo con la información de la compra y envío (de resultar aplicable). De forma muy simplificada hemos resumido una compra en línea y pareciera una mecánica muy sencilla, sin embargo, existen una serie de condiciones, responsabilidades y obligaciones que debe considerar un emprendedor o comerciante previo a incursionar en el comercio electrónico para evitar incurrir en prácticas informales que pueden representar contingencias para su negocio. En el presente artículo nos enfocaremos en comentar los principales aspectos desde la perspectiva legal para operar una tienda en línea.

En este contexto, es oportuno conocer los avances y logros que se han obtenido en materia de comercio electrónico y la legislación y avances regionales que dan soporte y ayudan a comprender y aprovechar dichas transacciones comerciales.

Previo a adentrarnos en los avances en la materia a nivel de cada país en Centro América, es importante revisar algunos aspectos generales:

Concepto de Comercio Electrónico

“El comercio electrónico es la capacidad de comprar y vender productos e información a través de internet y de otros servicios en línea” (Jaworski, Rayport 2001)

En este mismo contexto el concepto conforme a la OMC, se define como: “La producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos”.

Las transacciones de comercio electrónico pueden realizarse ya sea entre empresas, unidades familiares, particulares, gobiernos y otras organizaciones públicas o privadas.

El comercio electrónico se enfoca a la utilización de la tecnología de manera estratégica para lograr que las organizaciones establezcan nuevos métodos de hacer negocios, de modo que puedan ser más eficientes y crear nuevas oportunidades.

En el mismo se desarrollan una serie de actividades variadas, por ejemplo la comercialización de bienes y servicios, el suministro en línea de contenidos digitales, transferencias electrónicas de fondos, la compraventa electrónica de acciones, los conocimientos de embarque electrónico, subastas, diseños y proyectos conjuntos, prestación de servicios en línea, contrataciones públicas, comercialización directa al consumidor y servicios postventa.

Características del comercio electrónico

Dentro de las principales características del comercio electrónico se pueden mencionar brevemente las siguientes:

Las operaciones son realizadas por vía electrónica o digital, es decir que no es necesario el contacto físico entre las partes que realizan la transacción, así como también se prescinde del lugar donde se encuentran las partes. En este sentido, no se requiere de un establecimiento físico para realizar la compra-venta de un producto o servicio.
Se reducen o, en todo caso, hay una tendencia a la desaparición radical de los intermediarios ya que los canales electrónicos facilitan la comunicación entre el productor y el consumidor.

Elementos del comercio electrónico

Los elementos que forman el comercio electrónico son los siguientes:

Involucra productos, servicios, información y pagos utilizando líneas telefónicas y redes computacionales.
Utiliza la tecnología para la automatización del negocio y del flujo de transacciones al proveer la oportunidad de incrementar la calidad de sus productos y servicios al mismo tiempo que, incrementan la velocidad en ser entregados.
El uso de la tecnología permite al negocio reducir sus costos de operaciones e incrementar sus ingresos creando nuevos mercados para sus productos, nuevos productos basados en la información y nuevos canales de comunicación para servir e interactuar con sus clientes. De igual forma, permite reducir los costos de operación mediante una mejor coordinación de las ventas, producción y procesos de distribución.

Clases de comercio electrónico

Existen diversas maneras de comerciar electrónicamente. Las formas más sencillas que pueden considerarse como modalidades o clases de comercio electrónico son:

Comercio electrónico indirecto: consiste en adquirir, por medio de la solicitud electrónica, bienes muebles tangibles que son suministrados a través de los canales o vías tradicionales de distribución, como el servicio de correos o servicio de mensajería. Algunos ejemplos podrían ser la compraventa de libros, vinos, mp3 players, entre otros.
Comercio electrónico directo: donde son llevados a cabo “on line” tanto el pedido, pago y suministro de los bienes intangibles y/o tangibles, incluso servicios, como es el caso de transacciones u operaciones vinculadas a los servicios bancarios, venta de software o programas informáticos, servicios de información de cualquier tipo, asesorías profesionales, bibliotecas electrónicas, juegos, bases de datos, entre otros.

Los gobiernos de todo el mundo y a nivel regional han reconocido al comercio electrónico como un motor del crecimiento económico futuro por las siguientes razones:

Mejora la competitividad y la eficiencia de las organizaciones públicas y privadas a través del abaratamiento del proceso de negociación entre clientes- usuarios y socios-proveedores.
El comercio electrónico es una herramienta para diversificar y penetrar en más mercados a nivel nacional e internacional.
Impulsa la facilitación de comercio a través de la reducción de costos transaccionales.
Fomenta la participación más activa de la pequeña y la mediana empresa en el comercio internacional.
Es una herramienta que ofrece nuevas oportunidades de desarrollo.

B. REGULACIÓN LOCAL DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN CENTRO AMÉRICA

B.1 GUATEMALA

Además de su regulación en las normas generales vigentes en Guatemala, el comercio electrónico en Guatemala se encuentra expresa y especialmente regulado en la “Ley Para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas” (LRCE) (Decreto número 47-2008 del Congreso de la República).

La LRCE establece que la promoción del comercio electrónico en todos sus aspectos requiere de una legislación cuyo fundamento sea, entre otros, la facilitación del comercio electrónico en el interior y mas allá de las fronteras nacionales, la validación, fomento y estímulo de las operaciones efectuadas por medio de las nuevas tecnologías de la información sobre la base de la autonomía de la voluntad y el apoyo a las nuevas prácticas comerciales, tomando en cuenta en todo momento la neutralidad tecnológica.

La LRCE es aplicable a todo tipo de comunicación electrónico, transacción o acto jurídico, aunque en las transacciones y actos realizado exclusivamente entre sujetos privados y que no afecten derechos de terceros, las partes pueden convenir en la aplicación de los mecanismos establecidos en la ley, o cualquier tora alternativa que deseen.

De acuerdo con la LRCE, el comercio electrónico abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de una o más comunicaciones electrónicas o de cualquier otro medio similar.

Agrega la LRCE, que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato estén en forma de comunicación electrónica.

Por su lado, la LRCE regula lo relativo a como se cumple el requisito de que un contrato deba constar por escrito, como se deben firmar los contratos, como se proporcionan o conservan los originales y la admisibilidad y fuerza probatoria de las comunicaciones electrónicas.

La LRCE reconoce expresamente efectos jurídicos a las manifestaciones de voluntad u otras declaraciones por medio de comunicaciones electrónicas de las partes y regula todos los supuestos como se deben tratar e interpretar dichas comunicaciones.

Por último, la LRCE indica que la misma se aplicará sin perjuicio de las normas vigentes en materia de protección al consumidor. Asimismo, en el artículo 52 se detalla la información que deben proveedor las empresas que realicen comercio electrónico, sin perjuicio de cumplir con la legislación vigente para comerciantes y empresas mercantiles.

Recomendaciones Generales en Relación con el Comercio Electrónico en Guatemala:

Con respecto a las obligaciones tributarias, se debe tomar en cuenta que las personas individuales o jurídicas que realicen actividades comerciales de forma electrónica, también se encontrarán sujetas al pago de los impuestos aplicables por su actividad. En el caso que estas entidades realicen ventas de bienes o bien, presten servicios, los ingresos recibidos por dichas actividades, generalmente se encontrarán gravados con el Impuesto Sobre la Renta (ISR) y el Impuesto al Valor Agregado (IVA).

En el caso de los servicios que prestan plataformas internacionales, que son prestados por entidades no residentes en Guatemala, se deberá tomar en cuenta que únicamente los servicios que efectivamente sean prestados en Guatemala estarán gravados por el ISR y el IVA.

En materia de Propiedad Intelectual se deben considerar varios aspectos. El primero es la importancia del registro del nombre de dominio de la plataforma que se utilizará. Dicha denominación tiene la función de ser un identificador del sitio web, por lo que probablemente se utilizará la misma denominación que se utiliza para identificar al comercio en cuestión. En Guatemala el procedimiento se encuentra a cargo de la Universidad Del Valle y permite que los usuarios puedan realizar una búsqueda gratuita para comprobar la disponibilidad de la denominación que se pretende adquirir.

El segundo aspecto, es el desarrollo del software mediante el cual funcionará la plataforma que se utilizará. En Guatemala la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos Decreto No. 33-98 les otorga un trato de obras literarias, por lo que su protección debe comprenderse como inmediata al momento de su creación. No obstante, es recomendable depositar la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual para contar con pruebas suficientes en caso de una eventual disputa. Es común que en relación con la creación del software se contraten los servicios de otra persona para su desarrollo, por lo que es de suma importancia que se celebre un contrato de cesión de derechos mediante el cual se confirme que el desarrollador está de acuerdo en la cesión de los derechos patrimoniales de la obra.

El tercer elemento es el registro de la marca, esto debido a que se debe proteger la denominación que se utilizará para identificar a los productos o servicios que se comercializaran. Nuestra legislación permite que se realice de forma denominativa, gráfica o mixta.

Es importante que el comerciante desarrolle una marca completamente original, evitando términos de uso común, adjetivos del producto, colores aisladamente considerados, denominaciones de marcas previamente registradas, entre otras.

Debido a que todos los elementos descritos se complementan es recomendable realizar previo a su registro, una búsqueda sobre la disponibilidad, tanto de la marca como del nombre de dominio, para contar con mayores probabilidades de éxito durante el proceso de registro.

Por último, en relación con protección de datos, en Guatemala existen algunos cuerpos normativos que se refieren, directa o indirectamente, pero de forma aislada, al tema de protección de datos:

La Constitución Política de la República de Guatemala (artículo 31, que reconoce el derecho que tiene toda persona de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización);
La Ley de Acceso a la Información Pública (que Contiene y establece ciertos parámetros importantes relacionados con el tema de protección de datos (datos personales, habeas data, información confidencial, el tratamiento y acceso a los datos personales, entre otros) pero lo hace, esencialmente, desde la perspectiva del manejo de datos personales por parte de registros públicos o estatales (registros controlados por entidades que manejan recursos o bienes del Estado o llevan a cabo funciones públicas) y no contempla nada referente a los registros privados);
La Ley del Registro Nacional de las Personas (que establece que los siguientes datos personales se consideran “información pública”: el nombre y los apellidos de la persona; el número de identificación; las fechas de nacimiento; la fecha de defunción; sexo; vecindad; ocupación; profesión u oficio; nacionalidad; y el estado civil);
El Código Penal (existen dos delitos que se refieren, específicamente, a los datos personales: el artículo 274 “D” Registros Prohibidos, y el artículo 274 “F” Uso de información).

No existe referencia al tema de datos personales en los cuerpos normativos que se refieren a: PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR; TEMAS FINANCIEROS; Y, TELECOMUNICACIONES.

Sin perjuicio de lo establecido sobre la protección de datos en las normas anteriormente referidas, es muy importante advertir que, en Guatemala, la dinámica del derecho de protección de datos se rige, esencialmente, por lo que la Corte de Constitucionalidad ha establecido sobre este derecho en sus fallos.

De hecho, la misma Corte ha establecido en los mismos que, mientras exista este vacío legal (inexistencia de una Ley de Protección de Datos) en Guatemala, toda actividad o actuación que se relacione con este derecho deberá observar y cumplir lo dispuesto jurisprudencialmente por la Corte al respecto, para que se trate de un manejo de datos personales “legítimo” en cuanto a protección de derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, respecto a la protección de datos personales, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, ha establecido lo siguientes parámetros o requerimientos relevantes:

La plena eficacia del derecho a la autodeterminación informativa o protección de datos permite al individuo gozar, a su vez, de los siguientes derechos:
1. Derecho a actualizar sus datos;
1. Derecho a rectificar sus datos por información errónea, incompleta o inexacta;
1. Derecho a reservar (confidencialidad) cierta información que sobre ella se obtenga, y que aun cuando ésta pueda ser legalmente requerida, se mantenga en grado de confidencialidad para terceras personas ajenas a la situación que motivó el requerimiento; y,
1. Derecho a excluir de circulación informativa, abierta o restringida, información que pueda considerarse en extremo sensible para el interesado o que sea producto de noticias o datos que sólo a este último conciernan (para ser admitida se deben tomar en cuenta los parámetros de trascendencia social o interés social legítimo respecto a dichos datos).
En toda comercialización de datos personales se debe garantizar a la persona titular de los mismos los derechos de actualización, rectificación, confidencialidad y exclusión como una forma de resguardar, no solamente su derecho de autodeterminación informativa, sino, indirectamente, los derechos fundamentales a su intimidad personal, privacidad y honor.
Mientras persista ausencia normativa sobre protección de datos en Guatemala, toda comercialización de datos personales que se lleve a cabo en el país, deberá cumplir con los siguientes requisitos para ser válida y legitima según los parámetros de protección de derechos fundamentales:
1. En la obtención de los datos:
  1. Conforme una finalidad plenamente definida.
  1. De forma legítima.
  1. De manera voluntaria por parte de aquél cuyos datos vayan a ser objeto de comercialización.
1. En la utilización de los datos:
  1. Con consentimiento de la persona interesada.
  1. Con un propósito compatible con aquel para el que se obtuvieron.
1. En el registro de los datos:
  1. Implementación de controles adecuados que permitan la determinación de la veracidad y actualización de los mismos.
  1. Derecho a rectificación en caso de una errónea o indebida actualización.
  1. Derecho a exclusión de la información o datos que el titular considere sensibles o cuya divulgación pueda derivar en daños a su intimidad, honor o privacidad.

B.2 HONDURAS

En Honduras contamos con una “Ley de Comercio Electrónico”, el Decreto No. 149-2014, acorde a las disposiciones recomendadas de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Ésta regula “todo tipo de información en forma de mensaje de datos, utilizada en el contexto de actividades comerciales.” En este sentido, reconoce los “efectos jurídicos, validez o fuerza probatoria a la información que se envíe en forma de Mensajes de Datos, así como a la información que figure en el mensaje de datos en forma de remisión.” Asimismo, su artículo 12 reconoce y otorga validez a los contratos que se celebren por medios electrónicos.

De manera complementaria, también contamos con la Ley sobre Firmas Electrónicas desde hace unos años, el Decreto No. 149-2013, siendo autorizada la primera Prestadora de Servicios de Certificación (PSC) privada a finales del 2018. La mencionada Ley establece la figura de Firmas Electrónicas Avanzadas, aquellas autorizadas por una PSC, pero también reconoce como firmas electrónicas simples a “los datos en forma electrónica consignadas en un mensaje de datos, o adjuntos o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos y para indicar la voluntad que tiene tal parte respecto de la información consignada en el mensaje de datos.”

Aunado a esto, en el contexto de la pandemia actual y en parte con el fin de aumentar la claridad en el reconocimiento del uso de la tecnología, el Congreso Nacional aprobó la “Ley de Auxilio al Sector Productivo y a los Trabajadores ante los Efectos de la Pandemia Provocada por el COVID-19”, el Decreto No. 33-2020, la cual entre otras cosas reforma la Ley de Firmas Electrónicas, estableciendo también medidas para la implementación de mecanismos de comercio electrónico. Vale la pena resaltar su artículo 38, inciso C), el cual contempla que “por medios electrónicos podrá celebrarse todo tipo de actos, contratos y cualquier otro tipo de negocios jurídicos siempre que sea posible mostrar de manera fehaciente la voluntad de las partes de llevar a cabo el negocio jurídico por ese medio. El consentimiento de las partes se prueba con el intercambio de correos electrónicos, videos, grabaciones de voz, intercambio de mensajes de texto, aceptación electrónica de contratos estandarizados o mediante el envío de un autorretrato electrónico sosteniendo el documento de identidad de forma visible junto al rostro del firmante tomado a través de la aplicación correspondiente previo al envío de la solicitud o formulario respectivo”. Sin embargo, aún está pendiente la emisión de un reglamento de la Ley de Auxilio que brindará mayor profundidad a las reformas publicadas.

Por otro lado, vale la pena recordar que el Código de Comercio ya permitía la celebración de contrataciones sin que las partes estuviesen presentes en el mismo lugar, enunciando que “la oferta y la aceptación por teléfono, radiotelefonía o cualquier medio semejante, se considerarán entre presentes cuando las partes, sus representantes o mandatarios se comuniquen personalmente.” Esto a su vez es un desarrollo de lo que ya consideraba el Código Civil a partir de su artículo 1553.

Es importante comentar que las billeteras electrónicas cuentan con su propia regulación formal, en el “Reglamento para la Autorización y Funcionamiento de las Instituciones No Bancarias que Brindan Servicios de Pago Utilizando Dinero Electrónico”, el Acuerdo No. 01/2016 del Banco Central de Honduras.

Recomendaciones Generales en Relación con el Comercio Electrónico en Honduras:

La normativa vigente ha sido capaz de servir como marco para las relaciones de comercio electrónico que se han desarrollado aceleradamente durante la pandemia, aunque podría resultar beneficioso el reconocimiento explícito de ciertas áreas de servicio de empresas de tecnología financiera y especialmente la promulgación de disposiciones más profundas sobre protección de datos, ampliando lo contenido en la “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública”.

Por otro lado, quienes decidan emprender con soluciones relacionadas al comercio en línea deberán tomar en cuenta la protección de su propiedad intelectual, el aseguramiento del producto que desarrollen tecnológicamente. También deberán recordar que la “Ley de Protección al Consumidor” es aplicable para las actividades de este tipo. De igual manera, quienes realicen transacciones por internet encontrarán conveniente siempre contar con comprobantes fiscales de sus actividades para mantenerse protegidos en el ámbito tributario.

B.3 EL SALVADOR

El comercio electrónico supone grandes desafíos para las instituciones responsables de salvaguardar los derechos de los consumidores. La Ley de Proteccion al Consumidor ha sido objeto de reformas complementarias orientadas al comercio electrónico, para dar cobertura a los otros tipos de comercio electrónico (ya que solo se encargaba de salvaguardar transacciones B2C es decir entre empresas y consumidores), y prevaleciendo la transparencia en la información de los agentes involucrados.

Ley de firma electrónica en El Salvador

Fue aprobada en octubre de 2015 y entró en vigencia en abril de 2016, la relación de dicha ley con el comercio electrónico responde a que proporciona seguridad jurídica a las transacciones que se realizan es decir permite identificar de manera legal, a través de un instrumento electrónico certificado, que quienes están en medio de esa transacción realmente son quienes dicen ser.

La Firma electrónica es un sistema electrónico de acreditación que permite verificar inequívocamente la identidad del firmante y la integridad de la información firmada, con plena validez jurídica.

Además de brindar un respaldo impulsa la facilitación de transacciones electrónicas sustituyendo transacciones presenciales por validaciones automáticas a través de los diferentes portales o plataformas. Sin embargo, para lograr ese objetivo, no basta con que se haya aprobado la Ley de Firma Electrónica; es importante que los particulares se motiven a utilizar la firma electrónica en sus transacciones e interacciones electrónicas.

Ley del CIEX El Salvador

A través del Centro de Trámites de Importaciones y Exportaciones (CIEX El Salvador), conocido como la Ventanilla Única de Comercio Exterior, se estable que todas las transacciones de comercio exterior relacionadas al proceso de importación y exportación de mercancías que efectúe el CIEX El Salvador, deberán transmitirse a la Dirección General de Aduanas a través del intercambio electrónico de datos, estableciendo que toda la documentación relacionada con dichos procesos tendrán validez de forma electrónica sobre la forma física, además de utilizar firma digital o firma electrónica en los intercambios electrónicos que se efectúen en el marco del proceso de importación y exportación realizado a través del CIEX El Salvador.

Ley de Comercio Electrónico de El Salvador

Desde la aprobación de la Ley de Firma Electrónica, contenida en el Decreto Legislativo n. ° 133, de fecha uno de octubre de 2015, publicado en el Diario Oficial n. ° 196, Tomo n. ° 409, de fecha 26 del mismo mes y año, y su correspondiente reglamentación, se ha realizado un esfuerzo por emitir normativa que garantice no sólo el uso de las tecnologías de información y comunicación, sino que además las buenas prácticas internacionales de comercio electrónico, a fin de identificar los posibles obstáculos o barreras que deben superarse mediante la emisión de una ley marco que establezca los principios o bases sobre las que se va a desarrollar dicha materia.

Se consideró que era necesario crear un marco legal para brindar seguridad jurídica tanto a los comerciantes como a los clientes que utilizan estas tecnologías, buscando incentivar a nuevas empresas a incursionar en las mismas, generando confianza para hacer uso de las transacciones en línea, representa una normativa novedosa a nivel nacional y busca dotar de respaldo jurídico a las transacciones electrónicas con fines comerciales.

En este contexto, el pasado 31 de octubre de 2019, la Asamblea Legislativa de la República de EL Salvador aprobó la precitada ley que entrará en vigencia a finales de este año 2020. Dentro del grupo de normativa con efectos en las nuevas tecnologías que están en evaluación en adición a las antes mencionadas se encuentran: Ley de Protección de Datos y Ley de Facturación Electrónica ambas en discusión.

La ley de Comercio Electrónico busca normar principalmente lo referente a: a) Sujetos Obligados (Clientes y Comerciantes de bienes o servicios); y b) los efectos jurídicos de los Contratos realizados de manera electrónica, buscando su equiparación esencial con los contratos físicos.

La precitada ley establece un marco legal de las relaciones electrónicas de índole comercial, contractual, realizadas por medios digitales, electrónicos o tecnológicamente equivalentes.

La misma será aplicable a todo tipo de relación contractual, de carácter comercial o factible de beneficio económico, celebrados de forma electrónica, digital o tecnológicamente equivalente.

En igual medida se enmarca su aplicación a toda persona natural o jurídica, pública o privada establecida en El Salvador, que realice por sí mismo o por medio de intermediarios transacciones comerciales o intercambio de bienes o servicios contractuales, mediante la utilización de cualquier clase de tecnología o por medio de redes de comunicación interconectadas.

Cuando los proveedores de bienes y servicios se encuentren establecidos fuera del territorio nacional, se regulará conforme a los convenios o tratados internacionales que resulten de aplicación en la materia.

No se constituye presunción de estar establecido en El Salvador, por el simple hecho del uso de medios tecnológicos situados en El Salvador para la prestación o acceso al servicio.

Las actividades reguladas en la ley, se regirán por los siguientes principios:

Principio de equivalencia funcional: Consiste en observar en los documentos electrónicos derivados de las transacciones, el mismo valor, requisitos y formalidades, que son exigibles en los realizados materialmente.
Principio de neutralidad tecnológica: Consiste en no comprometer o discriminar el sistema jurídico a una determinada tecnología, permitiendo que las operaciones de comercio electrónico accedan a actualizaciones destinadas a mantener su eficiencia de empleo, operación, almacenamiento y mecanismos de transmisión.
Principio de no repudiación: Consiste en que los contratos convenidos a través de firma electrónica o de un sistema de información determinado de conformidad con esta ley, no sean rechazados por el hecho de estar contenidos en soporte electrónico.

En esta regulación se establece en igual medida exclusiones de aplicación a comunicaciones electrónicas relacionadas con:

El intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan.
Las relaciones entre los proveedores y consumidores reguladas en la Ley de Protección al Consumidor.

Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico para los contratos, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos legales necesarios para su validez.

Para que el consentimiento se entienda otorgado, éste deberá manifestarse de forma fehaciente, clara, comprensible, inalterada e inequívoca, por medio de un sistema automatizado, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, aceptando todas las condiciones generales y demás condiciones según el caso del contrato, utilizando los medios que para tal efecto ha puesto a disposición el proveedor.

Aspectos de Propiedad Intelectual y Protección de Datos en El Salvador.

Cómo lo ha definido la Organización Mundial de la Propiedad intelectual (OMPI), la Propiedad Intelectual es una expresión jurídica que engloba la propiedad industrial y el derecho de autor y los derechos conexos.

En este contexto, comprende la protección de las patentes, marcas, dibujos y modelos industriales e indicaciones geográficas. En algunos países, incluye también la protección de los modelos de utilidad, los esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados y la protección contra la competencia desleal y/o la protección de la información no divulgada/secretos comerciales.

A lo largo de los años se ha fortalecido y ponderado que la propiedad intelectual es un tipo de propiedad o de activo tan valioso como un objeto físico o real (o aún más), aunque se trate de algo no tangible como los conocimientos.

Particularmente en esta coyuntura de efectos de la pandemia por COVID-19 de nuestra actualidad, la importancia de la tecnología en la economía moderna, el valor de los activos de propiedad intelectual ha aumentado en relación con el de los activos físicos.

La propiedad intelectual enmarca nuevas ideas, expresiones originales, nombres distintivos y el aspecto de los productos, que les da su carácter único y su valor. A menudo, la propiedad intelectual en sí misma es objeto del comercio (o de «licencias») entre titulares de derechos.

En el comercio electrónico la propiedad intelectual es importante por varias razones. El comercio electrónico más que cualquier otro sistema comercial, supone a menudo la venta de productos y servicios basados en propiedad intelectual y en la concesión de las licencias correspondientes. Música, imágenes, fotos, programas informáticos, diseños, módulos de capacitación, sistemas, etc., son objeto de comercio electrónico global.

En todos ellos, el principal componente de valor es la propiedad intelectual, que es importante porque los elementos valiosos que se comercian por Internet deben protegerse, utilizando sistemas tecnológicos de seguridad y normas de propiedad intelectual; de otra manera podrían ser hurtados y ello podría causar la destrucción de una empresa.

Además, es la propiedad intelectual lo que hace funcionar el comercio electrónico. Los sistemas que dan vida a Internet, los programas informáticos, las redes, diseños, circuitos integrados, encaminadores y conmutadores, la interfaz de usuario, etc., son elementos de propiedad intelectual y se protegen a menudo mediante derechos de propiedad intelectual.

Las marcas son una parte fundamental del comercio electrónico y el desarrollo de la marca, el reconocimiento del cliente y el buen nombre, elementos fundamentales de una empresa en Internet, están protegidos por las marcas y el derecho de competencia desleal.

Las empresas de comercio electrónico y las que ejercen actividades en Internet están muy vinculadas con la concesión de licencias sobre productos o patentes, porque para crear un producto son necesarias muchas tecnologías diferentes y las empresas, a menudo, delegan a terceros la elaboración de algunos componentes de sus productos, o intercambian tecnologías mediante arreglos de licencia.

Nuestra realidad mundial es que si cada compañía tuviera que elaborar y producir por su cuenta todos los aspectos tecnológicos de cada producto, sería imposible elaborar productos de alta tecnología.

La economía del comercio electrónico depende de que las empresas trabajen juntas para compartir, mediante la concesión de licencias, las oportunidades y riesgos del comercio. Muchas de esas empresas son en la actualidad estructuras PYME o micro y emprendedores.

Finalmente, una gran parte del valor de una empresa inmersa en el comercio electrónico actual consiste en su propiedad intelectual; es decir que la valuación de su empresa de comercio electrónico dependerá de la solidez y adecuada protección de la propiedad intelectual de que dispone.

En igual medida es de suma relevancia y se encuentra regulado por la Ley de Comercio electrónico de El Salvador, la seguridad y confidencialidad de la información.

Los proveedores de bienes y servicios por vía electrónica deberán utilizar estándares especializados, o cualquier herramienta tecnológica disponible para brindar seguridad y confidencialidad a la información personal y crediticia proporcionada en las plataformas utilizadas para el comercio electrónico.

En lo relativo a la protección de datos personales se estará a lo dispuesto en la legislación pertinente; y en lo relativo a la información comercial y crediticia, se estará a lo dispuesto en la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas.

El proveedor deberá informar el nombre de la entidad certificadora del sitio web, o plataforma electrónica, o que no cuenta con certificación.

Aspectos tributarios del Comercio Electrónico en El Salvador.

La precitada normativa en materia de comercio electrónico en El Salvador establece la obligación o mandato de entregar comprobante de transacción.

Todo proveedor de productos o servicios que realice el ofrecimiento o venta de los mismos por medio del uso de cualquier tecnología o de redes de comunicación interconectadas, una vez realizada la transacción, enviará al usuario por vía electrónica el comprobante de pago.

En este contexto, también se establece que la factura electrónica emitida por los proveedores de bienes y servicios usuarios de comercio electrónico, tendrá la misma validez contable y tributaria que la factura convencional, siempre que cumplan con la legislación pertinente, las normas tributarias y sus disposiciones reglamentarias.

B.4 NICARAGUA

En la actualidad, Nicaragua no posee una Ley que regule el comercio electrónico. Sin embargo, en este ámbito se encuentra vigente la Ley de Firma Electrónica aprobada por el Poder Legislativo en Agosto del año 2010 y su reglamento aprobado en Octubre de año 2011. Mediante dichas normas se regula la firma electrónica certificada, otorgándole el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, con la excepción de no poder utilizarla en actos de derecho de familia, actos personalísimos, disposiciones por causa de muerte y actos que mediante la ley de la materia o acuerdos entre las partes exijan el uso de firma manuscrita. Si bien, se disponía que esta ley entraba en vigencia a partir de su publicación, a la fecha la entidad rectora designada no ha empezado a operar de conformidad a las facultades otorgadas mediante esta ley. Por ello la firma electrónica no está disponible para las actividades comerciales en general.

Posteriormente, en Mayo del 2015, la entidad reguladora de los Bancos y Otras Instituciones Financieras (“SIBOIF”) aprobó la norma sobre firma pre-impresa en contratos contentivos de operaciones financieras, con el objeto que los Bancos, sociedades financieras, emisores no bancarios de tarjetas de crédito y sociedades de seguros lograran utilizar la firma pre-impresa del representante legal de la institución en una serie de contratos que permitiría la facilidad de sus operaciones. Este mecanismo sí ha sido aplicado por las instituciones financieras, siendo este el único sector beneficiado con el uso de la firma impresa electrónicamente.

Ante este marco regulatorio de la falta de una ley de comercio electrónico y la no aplicación de la ley de firma electrónica, la pandemia de COVID-19 ha concientizado a los distintos sectores económicos sobre la necesidad de esta regulación especial que facilite el comercio y garantice la seguridad jurídica en el intercambio de bienes y servicios en un mundo digital. No obstante, ante el confinamiento y la demanda de los bienes y servicios las empresas aumentaron y fortalecieron el servicio de compras online permitiendo que los consumidores puedan acceder a sus servicios o productos desde sus páginas web o aplicación móvil tercerizada o propia.

Como parte de esta reinvención, los Bancos han facilitado el pago de servicios a sus comercios afiliados mediante sus plataformas tecnológicas de pago, aumentando así las opciones que los consumidores tienen para realizar pagos a terceros, con el objetivo de promover un flujo más ágil y seguro de las relaciones comerciales.

Hoy en día esperamos la aprobación de un marco legal completo que permita que las nuevas prácticas mercantiles sean protegidas por leyes especializadas en la materia, que ayuden a promover comercio electrónico en Nicaragua y el fortalecimiento de la economía en la región.

B.5 COSTA RICA

En Costa Rica actualmente no existe una ley marco de comercio electrónico que regule los principales aspectos de este tipo de transacciones. Pero hace unos años atrás, con el crecimiento de la era tecnológica se dio un movimiento legislativo a través de ciertas reformas como son, la Ley (8454) de certificados, firmas digitales y documentos electrónicos, la Ley (8968) de Protección de la persona frente al Tratamiento de sus Datos, (“Ley de Protección de Datos”) y específicamente el Reglamento a la Ley (7472) de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, (“Reglamento”), que ha venido a establecer de manera muy general temas regulatorios relacionados con la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico.

Algunas de las principales recomendaciones y consideraciones que deben contemplar los emprendedores o empresarios para operar sus tiendas virtuales son:

Protección del Consumidor en Costa Rica

Como mencionábamos previamente, el Reglamento regula las relaciones entre comerciante y consumidor en el ámbito de comercio electrónico con un enfoque en la publicidad y los derechos del consumidor, claro está, sin detrimento de la normativa general aplicable a la protección del consumidor en Costa Rica.

El Reglamento estipula que el comerciante deberá informar en su sitio web o plataforma en idioma español, de forma clara, cierta, fidedigna, suficiente, accesible y actualizada sobre:

Identidad: El comerciante, sea persona física o jurídica, deberá revelar su identidad, especificando su ubicación geográfica, nombre o razón social, número de identificación, contacto (teléfono o correo electrónico), y en general cualquier información relacionada;
Bienes o servicios: Se deberá describir el tipo de bien o servicio a comercializar, su alcance y los términos y condiciones de una potencial transacción;
Precio: El cliente debe tener claro el precio total de los bienes o servicios en venta, así como cualquier información relacionada a descuentos, impuestos o cualquier costo aplicable, por ejemplo, gastos de transporte; y
Transacción: Durante la transacción debe existir una etapa que le permitan al consumidor validar y/o modificar su compra. Así como se le deberá proporcionar al consumidor el comprobante de pago, y en general toda la información relacionada con la entrega del bien o servicio (plazo y forma). Asimismo, se debe facilitar un mecanismo para que el consumidor pueda realizar reclamos o brindar retroalimentación del servicio y tienda en línea.

En términos generales, se deberá proveer al consumidor de las herramientas y condiciones mínimas que garanticen sus derechos e intereses.

No omitimos mencionar que, como en cualquier relación, la atención resulta esencial para su éxito y permanencia. La mejor forma de sobrevivir en la inmensidad del comercio electrónico probablemente sea construyendo una relación a largo plazo con los consumidores o usuarios, y esto se logra simplemente prestando un excelente servicio al cliente.

Protección de Datos en Costa Rica

Todo comercio deba realizar un tratamiento de datos de sus clientes para poder formalizar sus compras, por lo anterior y específicamente en el caso de comercio electrónico se deberá actuar en cumplimiento de la Ley de Protección de Datos. Es decir, para la recopilación de la información el comerciante deberá asegurarse de contar con el consentimiento informado del cliente previo a realizar el tratamiento de sus datos. Incluso para el envío de comunicaciones electrónicas se deberá contar con dicho consentimiento previo y expreso del consumidor o usuario.

Asimismo, el comerciante debe contar con un sistema de seguridad que garantice la integridad y confidencialidad de las transacciones, pagos y comunicaciones realizados a través de compras electrónicas.

Finalmente, a pesar de que se habla mucho de monetizar la información y que esto puede ser un activo importante para los negocios, debe tenerse mucho cuidado con el uso que se haga de la data para fines contrarios a los que fue recopilada.

Propiedad Intelectual en Costa Rica

El comerciante debe contar con las herramientas que le permitan proteger los activos intangibles del negocio como son, el dominio, el contenido del sitio, sus bases de datos, nombres comerciales, logotipo, marcas, entre otros. Podríamos pensar que, el mayor distintivo de una tienda virtual sean sus activos digitales, por lo que el titular deberá velar por la implementación de una correcta protección legal de su propiedad intelectual.

Otros asuntos en Costa Rica

En términos generales, los operadores de tiendas virtuales deberán cumplir con las obligaciones y responsabilidades de cualquier negocio o local comercial, incluyendo pero sin limitarse a obligaciones tributarias, cargas sociales, y cualquier permiso o licencia necesario para su correcta operación.

Nota: Nuestra oficina se encuentra conformada por un equipo humano multidisciplinario en áreas de práctica especializadas en comercio electrónico, tributación en la era digital y protección de marcas y datos disponibles a orientarles y acompañarles en los retos de implementación Legal propios de las herramientas electrónicas en sus empresas o actividades comerciales.