Derecho y política de competencia en El Salvador: principales recomendaciones de la OCDE

Escrito por:

Fidel Márquez

 

La “Política de Competencia”, en su definición más amplia, es aquella disciplina normativa del derecho y la economía que se encarga de establecer las herramientas que son utilizadas por el Estado para promover, proteger y garantizar la competencia para incrementar la eficiencia económica y con el objetivo principal de proteger el bienestar de los consumidores.

 

En el caso de El Salvador, esta protección se persigue principalmente por dos vías: 1) la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas entre competidores; y, 2) el control de concentraciones económicas entre agentes económicos. Ambos conceptos son los dos grandes pilares que contiene nuestra Ley de Competencia (en adelante la “Ley”) para efectos de alcanzar los objetivos de la política de competencia, mismos que ya tienen aproximadamente 15 años de venirse desarrollando cuando entró en vigencia la Ley en El Salvador. No obstante lo anterior, también es cierto que desde hace algunos años se ha advertido la necesidad de implementar reformas a la Ley y su reglamento que permitan actualizarla a la realidad actual y corregir algunos aspectos que se han ido conociendo en la práctica.

 

En ese sentido, para efectos de dicho análisis resulta interesante resaltar el reciente informe emitido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), luego de que El Salvador se sometiera en el año 2019 a un examen inter-pares sobre “Derecho y Política de Competencia”.

 

Los «exámenes inter-pares» son un elemento central de la labor de la OCDE quien utiliza diversos mecanismos de evaluación que, en términos generales, se basan en la voluntad de un país de presentar sus leyes y políticas para un cuestionamiento de fondo por parte de sus revisores. Este proceso proporciona información valiosa y analiza a fondo las formas en que cada país se ocupa de las cuestiones de competencia y regulación, de la solidez de sus leyes y la estructura y eficacia de sus instituciones.

 

¿Qué se obtiene con este tipo de exámenes? Estas revisiones incorporan recomendaciones de cambios en las políticas gubernamentales que, para el caso de El Salvador, la OCDE emitió 13 recomendaciones encaminadas a fortalecer la institucionalidad en materia de competencia y mejorar la aplicación de la Ley y su reglamento.

 

A continuación realizamos una referencia general sobre el contenido de dichas recomendaciones que se enfocan en:

 

  1. Reforzar la independencia y la autonomía de la Superintendencia adoptando normas claras y transparentes que establezcan las condiciones de nombramiento y cese del superintendente y del Consejo Directivo resultante en un procedimiento público de selección, por órganos con un amplio consenso político y con los que se elimine la percepción de parcialidad política.
  2. Separar claramente la función de investigación de la de decisión dado que actualmente las funciones de investigación y de decisión de la Superintendencia no están suficientemente diferenciadas, porque el superintendente supervisa la preparación de los casos y también es uno de los tres miembros del Consejo con derecho a voto.
  3. Velar porque la Superintendencia pueda establecer prioridades entre los casos que instruye, a fin de optimizar la asignación de recursos y reasignarlos a los ámbitos en que su actuación podría tener un mayor impacto.
  4. Aplicar una estrategia eficaz para combatir los cárteles y considerar la posibilidad de reasignar ciertos recursos de las investigaciones de abusos hacia los cárteles, sin por ello pasar por alto las primeras, usando las herramientas legales disponibles.
  5. Centrarse en la lucha contra la colusión en licitaciones, lo cual puede dar sus frutos en cuanto al aumento de la prominencia y la reputación de la agencia de competencia, tanto ante la opinión pública como ante otros entes públicos.
  6. Imponer multas disuasorias y garantizar su cobro rápido, aclarando que todas las prácticas anticompetitivas equivalen a delitos de particular gravedad, e imponer multas más altas según la facturación pertinente.
  7. Reformar el régimen de clemencia según las normas internacionales a fin de ofrecer incentivos para que las empresas soliciten clemencia, es decir se requieren garantías de plena inmunidad para que las empresas tengan un incentivo para dar ese paso.
  8. Adoptar instrumentos de definición de mercado, poder de mercado y análisis de prácticas anticompetitivas de acuerdo con las prácticas internacionales.
  9. Eliminar el requisito de posición dominante para las acciones vinculadas a acuerdos verticales, y delimitar el marco legal de las prácticas abusivas, puesto que la posición dominante impone un umbral muy elevado que impide su aplicación efectiva.
  10. Adoptar medidas para agilizar los recursos judiciales por apelación de las resoluciones relacionadas con infracciones de la Ley.
  11. Modificar los umbrales de control de las concentraciones para adaptarlos a la realidad de la economía de El Salvador. De hecho, en virtud de una evaluación de los umbrales de notificación realizada por la Superintendencia se concluyó que el tamaño relativamente pequeño de la economía nacional implica que la mayoría de las transacciones con posibilidades de afectar a la competencia en el mercado de El Salvador no alcanzan los umbrales establecidos actualmente.
  12. Prever la aplicación privada ante los tribunales. Se puede usar para reducir el vacío de aplicación y permitir que las víctimas obtengan una compensación.
  13. Considerar que sea obligatorio que los entes públicos justifiquen la decisión de no seguir una recomendación de la Superintendencia.

 

En definitiva, esta es una oportunidad valiosa para cumplir con tres grandes objetivos. Primero, que la Superintendencia potencie sus actuaciones e implemente el uso de las herramientas legales con las que cuenta actualmente. Segundo, se promueva reformas a la Ley en la medida que lo estimen más conveniente en línea con las recomendaciones del informe. Y tercero, dada la reciente entrada en vigencia de la Ley de Procedimientos Administrativos, se realice un esfuerzo unificado para adaptar la Ley que busque homologar y ponerla en sintonía con dicha normativa. Con todo ello, se anticipa que El Salvador mejoraría la política y derecho de competencia en El Salvador y, finalmente, mejorar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.

 

Para mayor información sobre el informe de la OCDE, puede ingresar al siguiente enlace: http://www.oecd.org/daf/competition/El-Salvador-Peer-Reviews-of-Competition-Law-and-Policy-2020-ESP.pdf

Ir arriba