Escrito por:
Juan Pablo Vargas
Para nadie es un secreto que la pandemia ocasionada por el virus COVID-19 ha encendido las alarmas en los gobiernos del mundo. En países como Colombia, por ejemplo, la Agencia Nacional de Contratación Pública convocó a todos los proveedores que estuviesen en capacidad de suministrar los bienes y servicios críticos para la atención de la emergencia ocasionada por la propagación del COVID-19 a una “Contratación Directa” de conformidad con una serie de disposiciones que se emitieron a través de una resolución fundada[2].
En el caso de Costa Rica, si bien no existe una agencia, ministerio o institución pública que lleve la rectoría en materia de contratación administrativa, lo cierto del caso es que desde el pasado 16 de marzo, el Gobierno declaró estado de emergencia, situación que -desde el punto de vista legal- posibilita obviar algunas formalidades en los procedimiento de contratación administrativa, así como habilita la posibilidad de utilizar procedimientos de contratación innovadores o distintos a los que ordinariamente se deberían aplicar.
En este breve artículo, profundizaremos un poco respecto al tema de la contratación administrativa en situaciones de emergencia con el objeto de orientar tanto al funcionario público encargado de los procesos de compra, como al posible oferente del sector privado, respecto de las cuestiones que deben observarse en la tramitación de este tipo procedimiento contractual, en tiempos donde el Estado tiene la necesidad de abastecerse de productos indispensables para atender la emergencia del COVID-19.
- Fundamento normativo de la contratación administrativa en situaciones de urgencia
El conocido tratadista nacional, Ernesto Jinesta Lobo, considera que los procedimientos de contratación administrativa y los contratos en estados de urgencia y necesidad tienen fundamento constitucional en el artículo 180.3 de nuestra Carta Magna. En ese sentido, sostiene que es a partir de esa norma, que la Sala Constitucional -a través de su jurisprudencia- ha desarrollado la teoría de las circunstancias anómalas o los estados de necesidad y urgencia, lo que implica que el principio de legalidad sea desplazado por el de necesidad, y que por ello la normativa ordinaria puede ser desaplicada o sustituida por otra extraordinaria y transitoria que se adecúe a la atención y satisfacción de las necesidades que se produzcan en estas circunstancias anormales. [3]
Bajo esa inteligencia y en lo relativo a la materia de contratación administrativa el principio de necesidad implica que se prescindan de una o varias formalidades en los procedimientos de licitación e incluso faculta a la creación de procedimientos sustitutivos o especiales con el fin de evitar algún tipo de lesión al interés público, o bien graves daños a las personas o irreparables a las cosas.
A nivel infraconstitucional, en la Ley de Contratación Administrativa (Ley N°7494) se regula lo atinente a los procedimientos de contratación administrativa en casos de urgencia en el ordinal 80; mientras que a nivel reglamentario (Decreto Ejecutivo 33411) es el artículo 140 el que regula lo concerniente a este tipo de contratación, disponiendo ésta última norma -en lo que interesa- lo siguiente:
“Cuando la Administración enfrente una situación cuya atención sea calificada de urgente, indistintamente de las causas que la originaron, podrá prescindir de una o de todas las formalidades de los procedimientos de contratación, o crear procedimientos sustitutivos de estos, con el fin de evitar lesión al interés público, daños graves a las personas o irreparables a las cosas. Para utilizar este mecanismo de urgencia, la Administración requiere previamente la autorización de la Contraloría General de la República”.
Teniendo claro lo anterior, es conveniente explicar algunos puntos contenidos en el párrafo anterior, así como explicar el procedimiento que se debe llevar a cabo para utilizar esta forma excepcional de contratación administrativa.
- Una situación calificada de urgente sin importar la causa que la originó
La normativa legal y reglamentaria, es sumamente amplia al establecer como elemento indispensable para este tipo de contratación la existencia de una situación calificada de urgente, sin importar la causa que la generó.
Bajo esa inteligencia, el supuesto contempla desde situaciones imprevistas originadas por caso fortuito o fuerza mayor[4], hasta aquellas que se generaron por una gestión pública deficitaria, ocasionada -por ejemplo- como consecuencia de una mala planificación o una deficiente presupuestación[5].
Siguiendo esa línea de pensamiento, la situación actual que enfrentamos producto de una pandemia por el COVID-19 es una situación que se califica como urgencia, que viene a configurar la causal exigida por la normativa.
- Facultad de prescindir de una o de todas las formalidades de los procedimientos de contratación, o bien de crear procedimientos sustitutivos
Ante la situación de urgencia, continúa explicando la normativa, resultará posible prescindir de una o de todas las formalidades de los procedimientos de contratación, o crear procedimientos sustitutivos de estos, con el fin de evitar lesión al interés público, daños graves a las personas o irreparables a las cosas.
En el panorama nacional que enfrentamos actualmente, por la pandemia producida por el COVID-19, el Principio de Necesidad desplaza al Principio de Legalidad, lo cual se traduce -tal y como indica la norma- en la posibilidad de prescindir de una o todas las formalidades que llevan los procedimientos ordinarios de contratación administrativa, o bien brinda la posibilidad de crear procedimientos que sustituyan a los existentes.
El primer escenario -es decir, la posibilidad de prescindir de una o todas las formalidades de los procedimientos de contratación- son los que habilitan a la Administración a utilizar el mecanismo de la “compra directa” para supuestos en los que ordinariamente no resulta posible su aplicación, pues en situaciones “normales” tal compra se debía realizar a través de una licitación pública o una abreviada.
A través del segundo escenario, la Administración Pública, puede utilizar tanto formas contractuales propias del derecho privado como figuras novedosas de su invención a efectos de adquirir los bienes, obras o servicios que requiera para atender el estado de urgencia o necesidad que está enfrentando y así poder satisfacer adecuadamente el interés público.
- Previa Autorización de la Contraloría General de la República
Es importante indicar, que la normativa exige como requisito de validez, para la emisión y ejecución del procedimiento excepcional de contratación administrativa la autorización de la Contraloría General de la República.
Sobre la autorización, entendida como acto administrativo de control que opera de requisito fundamental para que el acto administrativo final (el contratado administrativo) sea perfecto en sus elementos, Jinesta Lobo[6] ha manifestado lo siguiente:
“Es un acto de control, puesto que, por su medio un órgano o ente faculta a otro para que dicte. un acto, despliegue una actividad o realice un comportamiento. En estos casos, antes de la emisión del acto administrativo definitivo, se debe dictar un acto autorizante, puesto que el primero sin el segundo es relativamente nulo, la autorización integra la voluntad administrativa y su omisión solo puede ser subsanada por confirmación expresa y posterior”.
(…)
“El acto autorizante produce efectos ex nunc, desde su emisión, puesto que la autorización es un requisito de validez del acto definitivo ulterior razón por la que debe producirse antes del dictado del acto principal, es así como el artículo 145, párrafo 3″, LGAP establece que «Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma deberá ser previa».
Así las cosas, como mecanismo de control previo y de conformidad con el ya citado artículo 140 del reglamento a la ley de contratación administrativa, la entidad pública que a efectos de garantizar de la mejor forma posible el interés público en un caso de emergencia o necesidad, desee apartarse de una o varias formalidades de los procedimientos de contratación, o bien, requiera crear un procedimiento especial, debe requerir la autorización correspondiente al Órgano Contralor, para lo cual, la petición deberá ser un acto administrativo debidamente fundamentado que necesariamente tendrá que aportar la información pertinente a la Contraloría General, la cual tiene hasta cinco días hábiles para resolverla, y sin que pueda interpretarse la configuración del silencio positivo, en caso de que supere ese plazo.
Si bien, la norma jurídica es cuestionable, en el tanto otorga un plazo muy extenso a la Contraloría General para resolver si otorga o no la autorización, lo cual podría repercutir gravemente en los tiempos con que cuenta la Administración para atender la emergencia, lo cierto del caso es que el Órgano General, trata de resolver esas gestiones en el menor tiempo posible.
Para atender esta pandemia ya hemos visto casos en los cuales entes y órganos públicos han solicitado a la Contraloría General de la República, la autorización para utilizar procedimientos de contratación directa y estos han sido resueltos de forma favorable en tiempos cortos de respuesta. Así sucedió con la solicitud de autorización que tramitó la Caja Costarricense del Seguro Social, a efectos de que se le permitiera comprar en forma directa con oferente idóneo, reactivo para la detección automatizada SARS-CoV-2 (RT-PCR) Gene Xpert , la cual fue realizada el 06 de abril de 2020 y fue autorizada al día siguiente mediante oficio n° 05169 (DCA-1261). Otro caso fue el del Hospital San Vicente Paul, el cual mediante oficios de fecha 06 y 07 de abril de 2020 solicitaron al Órgano Contralor autorización para comprar en forma directa con oferente idóneo, cuatro ventiladores pulmonares para cuidado crítico adulto-pediátrico-neonatal, y obtuvieron la autorización el 07 de abril mediante oficio N° 05168 (DCA-1260).
En todos estos casos, la Contraloría General, también ha recomendado -con base en el principio de transparencias- a las entidades públicas a incluir en sus páginas web la actividad contractual realizada, para que la ciudadanía pueda estar informada respecto al manejo de los fondos públicos en época de emergencia.
[1] https://www.colombiacompra.gov.co/content/adquisicion-de-bienes-y-servicios-para-la-atencion-del-covid-19-formulario-de-registro
[2] https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/01_-_resolucion_iad_covid-19.pdf
[3] Jinesta Lobo, Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV”. P.92
[4] Al respecto puede consultarse el Oficio N° DGCA336-97 del 12 de marzo de 1997 de la Contraloría General de la República
[5] Véase a respecto el Oficio N° 5937 del 12 de junio de 2007 y en igual sentido el Oficio N° 3083 del 09 de abril de 2008, ambos de la Contraloría General de la República.
[6] Jinesta Lobo, Ernesto. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I”. P.449-450