Costa Rica: Aspectos relevantes del laudo en el caso “Crucitas”

 

Introducción

 

Recientemente se tuvo noticia del laudo emitido en el proceso arbitral presentado por la empresa Infinito Gold Ltd., empresa canadiense contra la República de Costa Rica, en virtud de la inversión en el proyecto de explotación minera a cielo abierto que pretendió desarrollar la empresa en el país. El proyecto fue conocido como “Crucitas” o “Las Crucitas.”

 

El caso fue llevado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”) el cual se fundamentó en el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de Canadá para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (en adelante “Tratado”), suscrito el 18 de marzo de 1998, y que entró en vigor el 29 de septiembre de 1999, así como en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI).

 

Breve detalle de los hechos

 

Año 1999: Industrias Infinito S.A., empresa costarricense, presentó la solicitud de concesión de explotación de una mina de oro en el sector de Las Crucitas. La empresa tenía un permiso de exploración para el área de Crucitas que le había sido otorgado en el año 1993, y cuyo plazo había sido prorrogado hasta el 18 de septiembre de 1999.

Año 2000: Infinito Gold Ltd. adquirió la empresa costarricense Industrias Infinito S.A.

Año 2001: Se aprobó la concesión de explotación minera sujeto a que previo al inicio de las actividades, el concesionario debía presentar un estudio de impacto ambiental en el plazo de 6 meses.

Año 2002: En febrero de este año, en ese entonces precandidato y futuro presidente de Costa Rica, el señor Abel Pacheco presentó un recurso ante el Ministerio del Ambiente y Energía contra la concesión, alegando que se ponía en riesgo el derecho a un ambiente sano. Ese mismo año, el Gobierno dictó una moratoria a la actividad minera. Asimismo, en el mes de abril varios activistas ambientales interpusieron un recurso de amparo ante la Sala Constitucional contra la concesión por motivos ambientales (conocido como “Amparo Murillo”.

Año 2004: La Sala Constitucional consideró que la concesión violentaba el derecho a un ambiente sano y declaró nula la concesión.

Año 2008: Se derogó la moratoria del 2002, mediante un decreto firmado en el mes de marzo y que entró en vigor hasta el mes de junio del mismo año. En el interín, en abril del 2008 se aprobó una nueva concesión a Industrias Infinito, S.A.; no obstante, esa aprobación fue llevada a la vía judicial en dos sedes, la sede contencioso administrativo y la sede constitucional.

Año 2010: Ambas sedes dentro de su competencia resolvieron la controversia.  La Sala Constitucional se pronunció de primero indicando que la nueva concesión no violentaba el derecho a un ambiente sano. Posteriormente, se pronunció la Tribunal Contencioso administrativo, quien resolvió que la concesión del 2008 era nula por vicios de legalidad, siendo uno de ellos que al momento de su aprobación aún estaba vigente la moratoria (principio de inderogabilidad singular de la norma).

Año 2011: La Sala Primera, confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, que declaró la nulidad de la concesión para la explotación minera otorgada a favor de Industrias Infinito S.A en el año 2008.  Ese mismo año se emitió la ley N° 8904 que reformó el Código de Minería con la finalidad de declarar a Costa Rica país libre de minería metálica a cielo abierto, prohibiéndose así la actividad minera (el Tribunal se refiere a esta ley como “prohibición legislativa”, por lo que, para todos los efectos del presente texto, también se utilizará esa misma denominación). Además, la Sala Constitucional rechazó una acción de inconstitucionalidad interpuesta por Industrias Infinito S.A, alegando que la sentencia del Tribunal Contencioso contrariaba la resolución de la Sala Constitucional del 2010. La acción de constitucionalidad fue rechazada por no cumplir con los presupuestos para su admisión.

Año 2012: Mediante un acto administrativo emitido por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (“MINAET”) se cancelaron los derechos mineros de Industrias Infinito, S.A en Crucitas y se archivó el expediente.

 

Aspectos relevantes del laudo:

 

El proceso fue resuelto mediante laudo dictado el pasado 03 de junio del 2021 por parte de los árbitros Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler, Prof. Bernard Hanotiau y Prof. Brigitte Stern, quien expuso una opinión separada del voto de mayoría sobre la jurisdicción y el fondo del caso. En el expediente, además de la parte requirente y requerida, también participaron el Estado de Canadá y la entidad APREFLOFAS organización no gubernamental costarricense, ambas a través de escritos de partes no contendientes.

 

Los aspectos sobre los que versó el laudo se dividen en dos apartados: jurisdicción, en donde analizaron temas de legalidad y prescripción, y fondo en el cual se estudió la actuación de la República de Costa Rica, de conformidad con los estándares contenidos en el Tratado sobre trato justo y equitativo (TEJ), total protección y seguridad (TPS), expropiación y cláusula de la nación más favorecida (NMF).

 

JURISDICCIÓN. En cuanto a la legalidad, el punto esencial considerado por el Tribunal fue que la inversión de la compañía requirente se limitaba a compra de las acciones en la sociedad Industrias Infinito, S.A., por lo que concluyó que esa inversión estaba cobijada por las disposiciones del Tratado. Esa posición fue un poco distinta a la que mantuvieron las partes, quienes dirigieron sus argumentos a tema de la concesión.  El Estado de Costa Rica por un lado alegó que al declarase nula la concesión del 2008, no podía considerarse inversor a Infinito Gold de conformidad con lo dispuesto en el Tratado. Por su parte, la demandante expuso que no era posible realizar el estudio de legalidad sobre toda la vida de la inversión, sino que debía limitar al inicio de esta, en este sentido, señaló que en la concesión del 2001 no había defectos de legalidad.

 

En relación con la prescripción, de conformidad con el Tratado, el plazo para someter una diferencia a arbitraje es de tres años a partir del conocimiento de la violación y del conocimiento de haber tenido pérdidas. El criterio de mayoría del Tribunal coincidió con la posición de la actora, que argumentó que el plazo se contabiliza a partir del dictado de la sentencia de la Sala Primera en el 2011, fecha en la que adquirió firmeza la sentencia del año 2010 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de primera instancia. De esta manera, al momento que se interpuso el arbitraje (2014) los reclamos no estaban prescritos.

 

 

SOBRE EL FONDO:

 

Trato justo y equitativo (TJE): el Tribunal como primer aspecto definió que en el Artículo II(2)(a) del Tratado se establece un estándar autónomo de TJE que no se encuentra limitado al nivel mínimo de trato (NMT), según el derecho internacional consuetudinario. Eso influyó para que la mayoría del Tribunal manifestara que puede haber responsabilidad internacional como resultado de las decisiones de los tribunales domésticos, aún en supuestos donde no se hubiese configurado una denegación de justicia.

 

En una posición contraria, el voto disidente sostuvo que el trato justo y equitativo del Tratado es igual a NMT, por lo que, consideró que sólo debió abordarse el análisis de la denegación de la justicia. Costa Rica y Canadá coincidían con la posición de la árbitro disidente.

 

Una vez definido lo anterior, el Tribunal concluyó:

 

  • No se presentaron incoherencias entre las decisiones judiciales. Al respecto, el Tribunal señaló que ambas sedes analizaron la controversia dentro de los límites de su competencia material, siendo que en la sede constitucional se estudió el caso desde la perspectiva de los derechos fundamentales, y en lo contencioso administrativo se efectúo el análisis de la legalidad.
  • No existió denegación de la justicia procesal, el Tribunal consideró que el inversionista tuvo la oportunidad de presentar los recursos disponibles en el ordenamiento jurídico costarricense.
  • No existió denegación de la justicia sustantiva, por cuanto el Tribunal consideró que la sentencia de la Sala Primera fue debidamente motivada y razonada.

 

En adición a lo anterior, el Tribunal analizó los efectos retroactivos de la moratoria del 2002. Sobre este tema manifestó que la moratoria respetó las concesiones existentes al momento de la entrada en vigor de la moratoria, lo cual no amparaba la situación de la empresa, dado que su concesión no se hizo efectiva al momento de que se resolvió su solicitud (diciembre del 2001) debido a que había quedado pendiente que la empresa presentara un informe ambiental en el plazo de 6 meses, lapso en el cual la autorización fue recurrida. En virtud de esta circunstancia, el Tribunal enfatizó que el TJE no protege las expectativas que se puedan tener sobre la estabilidad del marco legal, dado que los Estados son libres de modificar su normativa, siempre que se ajuste al estándar del trato justo y equitativo.

 

Sin embargo, el Tribunal determinó que sí existió un incumplimiento del país al TJE. A criterio del Tribunal existió una aplicación injusta, inequitativa y desproporcionada en la aplicación de la prohibición legislativa del 2011.

 

Al respecto el Tribunal puntualizó que, al declararse judicialmente las nulidades de las concesiones de los años 2008 y 2002, la empresa quedaba como titular de un permiso de exploración con una solicitud de concesión de explotación en trámite; es decir, las cosas volvían al estado anterior a la nulidad. Sin embargo, lo anterior se vio afectado al dictarse la prohibición legislativa que estableció que se archivarán los trámites pendientes, y que en el caso concreto fue ejecutado por el MINAET mediante la resolución del 2012 en la que se canceló la concesión del 2008, se eliminaron los registros de los derechos mineros en Crucitas y se archivó el expediente.

 

Según el Tribunal, la situación anterior impidió que la empresa requirente pudiera reiniciar el proceso de la concesión, por lo que se pudo haber generado un daño consistente en la pérdida de la oportunidad de continuar el proceso. Sin embargo, el daño no fue calculado por la demandante, y en todo caso el Tribunal estimó que, en virtud del riesgo inherente a toda solicitud, la pérdida de la oportunidad es demasiado especulativa, lo que impedía su cuantificación.

 

Desde la perspectiva del Tribunal, una medida razonable para haber evitado el incumplimiento pudo haber sido la exención de la prohibición al proyecto Crucitas o al menos a los trámites pendientes.

 

Total protección y seguridad (TPS): La discusión sobre este punto se desarrolló en entorno a si el estándar TPS incluía protección jurídica. El Tribunal se inclinó a favor de la interpretación de que el TPS garantiza la protección física del inversionista y su propiedad, sin abarcar la protección jurídica como lo pretendía Infinito Gold.

 

Expropiación: Las partes presentaron argumentos sobre este aspecto en relación con los derechos de la concesión. Por su parte, el Tribunal consideró que lo único que pudo ser objeto de expropiación eran las acciones en Industrias Infinito, S.A., que constituía la inversión realizada. En todo caso, el Tribunal analizó este tema según fue planteado por las partes, y en este sentido concluyó:

  1. a) La empresa no tenía derechos válidos de concesión, por lo tanto, no tenía derechos de concesión susceptibles de expropiación.
  2. b) Reconoció que la empresa tenía derechos mineros en su condición de titular de un permiso de exploración (situación previa al 2002) que pudieron verse afectados con la aplicación de la prohibición del 2011, la cual el Tribunal estima como violatoria del TJE. Sin embargo, el Tribunal expone que la actora no presentó un daño cuantificable al respecto, sumado a que cualquier supuesto daño habría sido demasiado especulativo.
  3. c) En cuanto al reclamo de una supuesta expropiación indirecta de otras inversiones de la actora, tales como las acciones de la empresa Industrias Infinito, los fondos invertidos, los activos físicos e intangibles; el Tribunal estimó que no se había acreditado un nexo causal entre la alegada expropiación y las medidas del Estado de Costa Rica. A criterio del Tribunal, la sentencia del 2011 confirmó un estado jurídico consistente en la invalidez de la concesión; por consiguiente, el Tribuna indicó que el valor las acciones de Industrias Infinito y los demás activos se basaban en una ilusión sostenida en derechos mineros no válidos.

 

Cláusula de la nación más favorecida: Sobre este particular, resulta relevante mencionar como el Tribunal recurrió siempre al texto del Tratado para tomar su decisión, siendo el Tratado la principal fuente de derecho. A partir de esa labor interpretativa, el Tribunal desestimó la intención Infinito Gold de aplicar en el caso, obligaciones sustantivas que Costa Rica había adquirido en otros tratados.

 

Del mismo modo, desestimó el argumento de Costa Rica acerca de una posible exención de responsabilidad ambiental que había sustentado con base en el Anexo I, Sección III (1) del Tratado. Sobre este punto el Tribunal enfatizó que debe existir una consistencia entre las medidas que sean sensibles con el ambiente y las protecciones a las inversiones contenidas en el Tratado.

 

Decisión: La decisión en la parte operativa del Laudo va en línea con lo antes expuesto. Se desestimaron la mayor parte de las pretensiones de la actora y solamente le imputaron un incumplimiento a Costa Rica cuya indemnización no fue establecida por el Tribunal por falta de una cuantificación por parte de la actora y por considerar el daño demasiado especulativo. Es relevante la repercusión económica de la decisión, por cuanto se ordenó a cada parte pagar el 50% de los gastos del arbitraje y asumir sus respectivos honorarios legales.

 

Conclusión:

En definitiva, el caso “Crucitas” será objeto de diversos análisis desde perspectivas como la política, económica, legal, ambiental o social, entre otras. Más allá de los valiosos aportes que sin duda surgirán de esos análisis, consideramos que el caso constituye un “fotografía” de lo que puede conllevar una inversión en el país, lo que debería llamar la atención de todos como sociedad con la finalidad de aprender de lo sucedido y procurar que en el futuro exista una mayor sintonía entre los intereses de la sociedad costarricense y las inversiones que puedan beneficiar al país, siempre en respeto del marco legal existente.

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