Cinco reflexiones importantes sobre las libertades individuales en situaciones de emergencia

Escrito por: Diana De Mata

 

La pandemia del COVD-19 se ha traducido en una crisis jurídica en todos los países del mundo. Los sistemas jurídicos han sido alcanzados en el combate y enfrentamiento a esta grave crisis de salud. Es en este escenario en el que nos preguntamos: ¿Dónde quedan nuestras libertades?; ¿Qué papel deben desempeñar nuestras autoridades en el restablecimiento efectivo del orden? y, por ende, ¿Qué deberíamos esperar y exigir de las mismas? Estas son solo algunas de las preguntas sobre las que es necesario reflexionar para poder arribar a conclusiones que nos permitan tener un criterio más claro respecto a los retos jurídico-constitucionales en materia de libertades individuales que nos puede presentar esta o cualquier otra situación de emergencia en el futuro. Y es precisamente este el objetivo que pretende alcanzar este artículo, ser un documento de referencia para el lector sobre las reflexiones jurídico-constitucionales más relevantes sobre las situaciones de emergencia, como la pandemia del COVID-19, y su interacción con las libertades individuales.

 

PRIMERA REFLEXIÓN:

El estado de “plena vigencia” es el estado natural y ordinario de los derechos humanos

Para dar contexto a esta primera reflexión, es pertinente citar la famosa frase del Abogado estadounidense defensor de los derechos humanos, William Ramsey Clark, que dice: “un derecho no es algo que alguien te da; es algo que nadie te puede quitar.”

El estado de “plena vigencia” es el estado natural y ordinario de los derechos del individuo derivado de su especial y superior dignidad de “ser humano”. La plena vigencia de los derechos humanos es la regla, no la excepción. Pero entonces ¿por qué en una situación de emergencia se permite la restricción de derechos y garantías del individuo?

 

SEGUNDA REFLEXIÓN:

La restricción del ejercicio de derechos es indispensable durante una situación de emergencia para salvaguardar los derechos humanos y el Estado de Derecho

Desde la doctrina jurídica debe entenderse el fenómeno de un “estado de emergencia” como una “crisis en el ordenamiento jurídico constituido” en virtud de la cual, el equilibrio de poderes preexistente dentro del Estado se ve alterado por una situación extraordinaria1.

 

Este “desequilibrio de poderes” se ve evidencia porque, tal y como lo estableció Carl Schmitt en su obra “Teología Política”: “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”2. Y precisamente se advierte como en una situación o estado de emergencia es el poder ejecutivo y no el legislativo, quien toma la batuta sobre la necesidad de declararlo, por cuánto tiempo y en qué condiciones y medidas. 

 

Aunque parezca irónico, es importante entonces comprender y aceptar que la restricción del ejercicio de derechos fundamentales durante un estado de emergencia es una herramienta necesaria -indispensable- para salvaguardar la vigencia de los derechos humanos y del Estado de Derecho, y no un instrumento para suprimirlos. Vale la pena advertir al lector en esta segunda reflexión que lo que se “suspende” o “restringe” es el “ejercicio” de los derechos y no los derechos en sí mismos, ya que éstos, por sus atributos de universales, absolutos e irrenunciables, no pueden ser alterados en su esencia y naturaleza y, por tanto, jamás podrán ser suspendidos o restringidos en sí mismos.

 

Podemos decir entonces, que la restricción o suspensión del ejercicio de derechos fundamentales es el máximo “poder de crisis” que puede ejercitar un gobierno en tiempos de emergencia. Y es necesario advertir que la relevancia de este poder de crisis no deriva solamente de lo “invasivo” que resulta en la vida y en la esfera jurídica de los individuos, sino en lo “fácil” que este poder, como herramienta legitima para salvaguardar los derechos fundamentales y el Estado de Derecho, puede convertirse en la peor arma en manos de un gobierno para destruir el mismo objetivo que pretende proteger.

 

TERCERA:

El máximo “poder de crisis” que ostentan los gobiernos en situaciones de emergencia se encuentra reconocido y legitimado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Tanto a nivel del derecho interno de los Estados, como a nivel internacional, existe y se acepta la posibilidad jurídica de restringir o suspender el ejercicio de ciertos derechos en circunstancias de emergencia con la finalidad de proteger la vigencia del resto de derechos. Como referencia para el lector, el marco normativo básico en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que contempla la posibilidad de restringir el ejercicio de los derechos en situaciones de emergencia se encuentra conformado por:

 

  • El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 4):

     “1.  En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. (…).”

 

  • La Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 27):

Artículo 27.  Suspensión de Garantías

  1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. (…).”
  • Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (artículo 15):

“Artículo 15. Derogación en caso de estado de urgencia.

1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional. (…).”

 

CUARTA REFLEXIÓN:

La restricción del ejercicio de libertades individuales en situaciones de emergencia por parte de los gobiernos debe encuadrarse siempre en principios generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para que sea legitima y congruente con su naturaleza y finalidad

Partiendo del hecho que el enfrentamiento o combate de un estado de emergencia por parte de un gobierno supondrá siempre y, necesariamente, unasituación de “vulneración legítima” de derechos (constitucional y legalmente hablando)en aras de mantener la seguridad, el orden público y la estabilidad de las instituciones del Estado, debe advertirse que, en la decisión de todo gobierno de decretar un estado de emergencia y suspender el ejercicio de ciertos derechos en determinada medida y circunstancias, existe un claro espacio de discrecionalidad que podría dar lugar a la arbitrariedad.

 

Y es por ello que, con ocasión de la crisis mundial ocasionada por la pandemia del COVID -19, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, indicó recientemente3 que la implantación de medidas de excepción o de emergencia para proteger a la población de la pandemia del Coronavirus no debe ser usada por los Gobiernos como excusa para violar los derechos humanos de las personas. Y para ayudar a los Estados en su respuesta a la pandemia, la Oficina de la Alta Comisionada publicó un “manual de orientaciones”4 sobre la adopción de medidas urgentes y excepcionales, en el cual se estableció que la restricción de derechos debía respetar, como mínimo, los siguientes principios o requerimientos, los cuales son acordes con los principios y la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

 

1. Legalidad:

Las restricciones deben estar contenidas en una ley, la cual a su vez debe ser: de aplicación general, razonable, clara y accesible a toda la población.

 

2. Temporalidad:

Las restricciones deben ser adoptadas solamente durante el tiempo estrictamente necesario para retornar a la “normalidad”, es decir, hasta el restablecimiento del orden constituido o el de un nuevo orden, si fuere el caso. En otras palabras, un estado de emergencia siempre debe decretarse con miras a regresar a la plena vigencia de los derechos restringidos lo más pronto posible y no puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario.

 

3. Necesidad:

Supone que la restricción o limitación del derecho es el “único” medio efectivo para proteger el bien jurídico tutelado y, por tanto, para evitar daños más graves. Debe ser entonces una medida de ultima ratio para los gobiernosen el entendido que no existe ninguna otra medida que sea igual de efectiva para alcanzar el objetivo deseado y que, a su vez, tenga un menor impacto en los derechos humanos.

 

Relacionado con este requisito se encuentra también el de la “gravedad” de la emergencia. La restricción de derechos es una medida necesaria porque la “gravedad” de la emergencia así lo amerita. No cualquier emergencia puede entonces ser catalogada por un gobierno como candidata para una medida de este tipo. Se dice un gobierno podrá optar por la suspensión de garantías, cuando la gravedad de la emergencia sea tal, que pueda poner en peligro la propia existencia del Estado.

 

4. Proporcionalidad (dentro de la cual se encuentra inmersa la “razonabilidad”):

La restricción debe ser equivalente al peligro o daño que se quiere evitar y, por consiguiente, debe ser la apropiada para alcanzar el objetivo deseado. Dentro de todos los tipos o grados de restricciones que se presenten como una opción efectiva por los gobiernos para alcanzar el objetivo deseado, debe optarse siempre por aquella restricción que resulte ser la menos invasiva para los derechos fundamentales.

 

5. No discriminación:

Ninguna restricción debe implicar discriminación por raza, color, sexo, orientación sexual e identidad de género, discapacidad, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, propiedad o nacimiento, entre otras. Las medidas de suspensión o restricción deben responder únicamente a criterios relacionados con el grado o magnitud de la emergencia. En otras palabras, se puede decir que las medidas de suspensión de derechos deben ser adoptadas con objetividad e imparcialidad en cuanto a sus destinatarios.

 

6. En caso de duda, siempre se favorecerá al derecho:

Todas las limitaciones o restricciones deben interpretarse estrictamente y en favor del derecho afectado y no se puede aplicar ninguna limitación de manera arbitraria. Como la restricción al derecho no es la regla, sino la excepción, debe entenderse que toda aquella manifestación, aspecto o faceta de un derecho que no se encuentre expresamente limitado, sigue vigente y así debe ser respetado por las autoridades estatales.

 

7. Lo que se debe justificar o razonar es la limitación al derecho, no su ejercicio:

Son las autoridades de gobierno las que tienen la carga de justificar las restricciones a los derechos y no son los ciudadanos los que tienen la carga de justificar el ejercicio de los mismos. En otras palabras, aquel derecho que durante un estado de emergencia no se encuentre restringido, debe entenderse que se encuentra vigente en todas sus manifestaciones. Para hacer efectiva y legitima la suspensión de determinados derechos, dicha restricción debe estar plena y claramente justificada por las autoridades.

 

8. Cláusula de salvaguarda:

Toda restricción de derechos debe establecerse siempre con miras a retornar a la vigencia normal o natural del derecho lo más pronto posible y, por consiguiente, la restricción de derechos debe estar sujeta a una revisión constante sobre su necesidad mientras dure el estado de emergencia.

 

Puede ser que, en algún momento dado, la situación de emergencia continúe, pero la restricción del derecho ya no sea necesaria, proporcional o razonable para alcanzar el objetivo deseado, en cuyo caso, mantener la restricción sería totalmente ilegitimo y arbitrario.

 

9. Derechos no derogables:

Es un principio general del Derecho que algunos derechos como el derecho a la vida, la libre emisión del pensamiento, la prohibición de la tortura y el principio de legalidad en materia penal no pueden ser derogados, incluso, durante los estados de emergencia y, por tanto, deben mantener su vigencia en todas las situaciones, sin importar la gravedad de las mismas.

 

10. Comunicación oportuna, clara, transparente y accesible:

Las autoridades deben informar en todo momento a la población afectada por la restricción de derechos, el alcance sustantivo, territorial y temporal exacto del estado de emergencia y de todas las medidas gubernativas que se relacionen con el mismo para poder conducirse en consecuencia.

 

11. Continuidad de las instituciones:

Durante un estado de emergencia, los Estados están obligados, más que nunca, a seguir trabajando y sumar esfuerzos, de forma continua y permanente, para regresar a la normalidad lo más pronto posible. La existencia de un estado de emergencia no supone entonces, desde ningún punto de vista, la “suspensión” de funciones de las instituciones y dependencias del Estado.

 

Si bien es cierto que ciertas situaciones de emergencia, tales como las pandemias, representan un grave riesgo para la salud de quienes laboran en las instituciones y dependencias públicas, es necesario que, en la medida de lo posible y tomando todas las medidas de cuidado y prevención necesarias, éstas no cierren al público para evitar un colapso institucional que solo haría más daño a la población.

 

Y, por último, pero no por ello menos importante, la autora agregaría a este catálogo el principio de:

 

12. Repercusión:

El cual supone que los gobiernos deben advertir o reconocer que cada suspensión o restricción de derechos impuesta durante un estado de emergencia traerá consecuencias y efectos colaterales en la sociedad, los cuales deberán ser contemplados anticipadamente por las autoridades para poder proyectar con anticipación todas las medidas que el gobierno deberá emplear y disponer posteriormente para enfrentar y mitigar estos daños “colaterales” una vez superada la crisis o emergencia.

 

REFLEXIÓN FINAL:

Con base en lo anteriormente expuesto y a manera de conclusión, se puede establecer que la “legitimidad” de una medida de restricción del ejercicio de derechos fundamentales durante un estado de emergencia, no debe medirse por el número de derechos afectados, ni por el tipo de restricción a los mismos, sino por la existencia de una “necesidad real” para su adopción pero, aún más importante, por la existencia de una “intención real” de las autoridades de gobierno para lograr, lo más pronto posible, el restablecimiento del orden constituido o el de un nuevo orden en caso fuera necesario y , por ende, un retorno al estado natural de la plena vigencia de las libertades individuales.

En otras palabras, una medida gubernativa de restricción o suspensión de derechos será legitima solamente en la medida que la misma sea empleada como lo que es, una herramienta legitima, constitucionalmente prevista, para salvaguardar los derechos fundamentales y el Estado de Derecho en un momento de crisis y no como una herramienta para aprovechar las circunstancias y así lograr su destrucción.

1 ÁLVAREZ CONDE, Enrique, “El Derecho Constitucional y la Crisis”, Revista de Derecho Político UNED, No. 88, septiembre-diciembre, 2013, p.p. 83-122. Disponible en: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPolitico-2013-88-1010/Documento.pdf

2 TORRES, FEDERICO, “Congreso de Derecho Público para estudiantes y jóvenes graduados.

“Democracia y Derechos. Carl Schmitt y Giorgio Agamben. Aventuras y desventuras de la

excepción.”, Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/teoria-del-estado-federico-torres.pdf

3 Noticias ONU, “La emergencia sanitaria del coronavirus no puede limitar los derechos humanos”, disponible en: https://news.un.org/es/story/2020/04/1473482

4 United Nations Human Rights, Office of the High Commisssioner, “Emergency Measures and Covid 19: Guidance”, disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Events/EmergencyMeasures_COVID19.pdf

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