Escrito por: Msc. Jorge Daniel Vargas Gámez
Las empresas tradicionalmente tienden a obtener recursos financieros para sus actividades lucrativas de instrumentos de deuda (préstamos) o instrumentos de capital (aportes de capital social). Al margen de ellos y como mecanismo de innovación financiera, tenemos los instrumentos financieros híbridos (préstamos participativos, forwards, swaps, futures, entre otros), estos son una especie del género asimetrías híbridas.
Los rendimientos procedentes de instrumentos financieros híbridos no tienen un tratamiento tributario uniforme a nivel global y ello ha favorecido situaciones de doble no tributación internacional. Las empresas multinacionales a través de planificaciones fiscales agresivas y el empleo de financiación híbrida han propiciado supuestos de doble deducción tributaria, que se materializan cuando un mismo importe es deducido en la base imponible de dos Estados, como crédito fiscal o gasto deducible, por otro lado, han generado supuestos de deducción y no inclusión tributaria, que se materializan cuando un mismo importe es considerado gasto deducible en una jurisdicción y a su vez es renta exenta de tributación en otro Estado relacionado.
La problemática que supone la financiación híbrida ha sido abordada principalmente por la OCDE, siendo su papel de trabajo más importante la Acción 2 del Plan BEPS, proponiendo como solución, utilizar dos normas anti-elusivas conocidas como linking rules primaria o defensiva, que en esencia implican lo siguiente:
- Regla primaria: anula la deducción fiscal de un pago ordenado desde un Estado que, teniendo como elemento subyacente un instrumento financiero híbrido genere una doble deducción o no inclusión en el Estado beneficiario del pago, en consecuencia, ajustando positivamente la base imponible de la empresa ordenante del pago.
- Regla defensiva: ante la ausencia de anulación de deducciones fiscales en un Estado ordenante del pago, que tenga como elemento subyacente un instrumento financiero híbrido y genere una doble deducción o no inclusión en el Estado beneficiario del pago, la jurisdicción beneficiaria, ajustará positivamente la base imponible de la empresa beneficiario del pago.
La Acción 2 del Plan BEPS ha tenido eco en la legislación costarricense, a través de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 del 3 de diciembre de 2018, la cual introduce en la Ley No. 7092, Ley del Impuesto sobre la Renta, (en adelante, LISR) un nuevo inciso m) a su artículo 9 y se desarrolla por el artículo 12 bis, inciso 5) del respectivo reglamento.
La reforma desarrolla una importante acepción del término “asimetrías híbridas” y obliga a un contribuyente del Impuesto sobre las Utilidades a ajustar positivamente su base imponible cuando quisiera acreditar gastos contables que se encuentren “(…) asociados con asimetrías híbridas que efectúe el contribuyente a partes vinculadas en el extranjero, cuando tales gastos no generen un ingreso gravable o generen un ingreso exento para dicha parte vinculada, o cuando estos gastos también sean deducibles para la parte vinculada domiciliada en el extranjero.”
Lo transcrito evidencia en la LISR la presencia de una linking rule primaria, lo cual es sano para las finanzas públicas costarricenses, ya que escuda sus bases imponibles. No obstante, de una lectura integral de la LISR y su respectivo reglamento, no se deduce una norma defensiva relativa a asimetrías híbridas, lo cual debe ser objeto de mejora si buscamos ser recíprocos con la comunidad internacional y no generar competencia desleal con nuestros pares, atrayendo rendimientos a costa de erosionar sus bases imponibles.
Para una oportuna defensa legal ante procedimientos de fiscalización por parte de la Administración Tributaria, en aplicación del inciso m) del artículo 9 de LISR, resulta oportuno que las empresas atiendan las recomendaciones e interpretaciones de la Acción 2 del Plan BEPS.