Actualmente, las organizaciones operan dentro de un marco cada vez más exigente en materia de cumplimiento normativo. No obstante, la adopción de estos mecanismos no garantiza la ausencia de riesgos legales o sanciones. Debido a esto, en la práctica, persiste una pregunta recurrente en la alta dirección: ¿realmente podría protegerme el contar con un programa de cumplimiento si la empresa fuese utilizada por terceros para cometer un delito como el lavado de dinero?
Esta interrogante cobra mayor relevancia desde la óptica del artículo 40 inciso 5 de la Ley Especial para la Prevención, Control y Sanción del Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, el cual establece que, cuando una persona jurídica sea utilizada para la comisión de este delito, las medidas cautelares de carácter personal y la pena de prisión recaerán sobre las personas naturales que acordaron o ejecutaron el hecho ilícito, mientras que la persona jurídica responderá patrimonialmente por las acciones u omisiones de sus directores y administradores.
En la práctica reciente, este riesgo se ha evidenciado en ciertos esquemas operativos donde las funciones de debida diligencia y procesamiento de pagos se encuentran distribuidas entre distintas entidades. En estos casos, una organización puede limitarse a recibir y procesar lotes de transacciones originados por terceros, canalizándolos posteriormente hacia su destinatario final a través del sistema bancario.
Esta fragmentación de roles genera una tensión inherente en materia de cumplimiento: mientras una parte concentra la información sobre los usuarios y su perfil de riesgo, otra concentra el movimiento efectivo de los recursos, lo que puede traducirse en mayores niveles de exposición para esta última en caso de investigaciones o medidas cautelares.
Al analizar este escenario, no puede detenerse en si la empresa cumplía formalmente con los requerimientos de la normativa aplicable. La cuestión principal pasa por determinar que se entiende por cumplir y, sobre todo, como puede demostrarse ese cumplimiento en la práctica. La existencia de políticas o manuales no agota la problemática, lo determinante es si el programa de prevención fue diseñado de manera adecuada y si este a su vez fue efectivamente operado dentro de la organización.
No es lo mismo que una empresa pueda ser instrumentalizada por terceros sin su conocimiento, a que está, por falta de controles razonables, termine facilitando indirectamente la comisión del delito. La línea divisoria suele encontrarse en el grado de diligencia con el que la organización gestionó sus riesgos.
En el ámbito corporativo, este enfoque podría traducirse en la construcción de un expediente de cumplimiento que permita acreditar su funcionamiento real:
- Actas del Comité de Cumplimiento:
- Informes a la Junta Directiva;
- Matrices de riesgo actualizadas;
- Registros de monitoreo;
- Documentación de las decisiones adoptadas frente a alertas.
Desde esta perspectiva defensiva, un programa de cumplimiento eficaz puede operar como un elemento atenuante, siempre que cumpla con ciertos estándares mínimos.
Esta misma lógica podría resultar determinante en un eventual proceso de investigación o judicial. En ese escenario, la defensa de los directores no dependería únicamente de afirmaciones de buena fe, sino de evidencia objetiva que permita mostrar que el programa de cumplimiento no solo existía, sino que fue ejecutado y supervisado activamente.