Límites a la flexibilidad en materia de esquemas de jornadas de trabajo

Cada vez más el mercado laboral está requiriendo horarios flexibles que se adapten a las necesidades de las empresas en el esfuerzo de ser más competitivas. Sin embargo, la existencia de escudos de protección laboral que limitan el número de horas que deben conformar una jornada ordinaria de trabajo es un común denominador en las legislaciones laborales centroamericanas, y que, en el caso de El Salvador, incluso existe la particularidad que esos límites están determinados expresamente desde la imperativa Norma Constitucional, por lo que se vuelven aún más difíciles de modificar que si estos estuvieran establecidos en la Legislación Secundaria.  La Constitución Salvadoreña en su art. 38 Ord. 6° establece que: “La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no excederá de ocho horas y la semana laboral de cuarenta y cuatro horas”.

Debido a los límites mencionados, en el caso particular de El Salvador, la mayoría de esos horarios flexibles no estarían en el marco de la ley. 

Entre los años 2000 a 2008, se aprobaron, por el Ministerio de Trabajo, algunos horarios de hasta 12 horas que permitían descansar hasta 3 días consecutivos a la semana; sin embargo, desde 2009 dejaron de aprobarse, sustentados en el argumento que no se podría transgredir el límite constitucional de la jornada de trabajo, aunque es de mencionar que no todos los horarios autorizados fueron revocados. Posteriormente ha habido intentos de reformas legales a la duración a la jornada de trabajo, específicamente de parte de la Cámara de la Industria Textil, Confección y Zonas Francas de El Salvador (CAMTEX), con el objetivo de lograr esas jornadas diarias ordinarias de hasta 12 horas que permitan descansar 3 días consecutivos, fundamentados en la  necesidad de una producción acelerada ante un mercado competitivo, necesidad de adaptabilidad de tiempos de trabajo por turno a las necesidades de producción, mayores tiempos de descanso continuo para los trabajadores pudiendo dedicarse a otras actividades de cualquier naturaleza en varios  días continuos de descanso que tendrían, así como  menos costos de transporte para el trabajo; pero estas reformas tampoco fueron aprobadas.

Por tal motivo, han surgido algunos esquemas fácticos, que, aunque es común verlos aplicados en la práctica, riñen frontalmente con la Constitución y leyes secundarias, como son:

    1. Laborar en jornadas en exceso del límite diario sin sobrepasar la semana laboral, ya que no solo se debe respetar el límite semanal sino también el diario;
    2. No precisar los distintos turnos u horarios en que pueda rotar el trabajador, dejándolo a decisión total de la empresa sin que haya un acuerdo con este; ya que las posibilidades de turnos u horarios en que se pueda laborar deben quedar expresamente estipulados;
    3. Instaurar la práctica de horas extras permanentes, aunque se haga pagando el recargo de ley contando con el consentimiento del trabajador; debido a que no cumple con el principio de que las horas extras deben ser ocasionales;
    4. No tener horarios definidos, sino pagar únicamente salario por horas laboradas requeridas por la empresa y que efectivamente labore; modalidad que el caso de El Salvador tampoco es factible y su implementación genera contingencias en las empresas, debido a que, tanto el Código de Trabajo como las autoridades laborales, exigen la existencia de horarios trabajo, aunque fueren rotativos, por lo que lo puntualizaran como infracciones que se traducen en sanciones económicas a las empresas;
    5. Establecer flexibilidad horaria que permita que se generen horas deudas, en el sentido que, aunque haya horarios si la empresa no requiere que el trabajador tenga que completar la jornada, esas horas que no trabajó las adeuda el trabajador y se restan de las horas extras que labore. Esto tampoco es permitido por la ley, de tal manera que, ante un reclamo del trabajador, esas horas deuda no operarían y todas las horas laboradas en exceso de jornadas ordinarias podrán ser exigidas como horas extras, aunque haya días que haya laborado pocas horas.

En lo referente a esquemas de jornadas ordinarias que, si es factible aplicar en el Marco Legal Salvadoreño, están:

I- Establecer una diversidad de horarios rotativos, pudiendo establecerse jornada dividida, e incluso determinar que algunos días de la semana rebasen una hora, siempre que no se rebasen las 44 horas semanales efectivas en jornada diurna y rebasen por una hora las 7 horas algunos días, también que no rebasen las 39 horas efectivas en jornada nocturna, descansando 2 días consecutivos y con autorización del Ministerio de Trabajo.

Si es importante que, al establecer horarios rotativos, se plasmen todas las diversas posibilidades de turnos desde el contrato de trabajo y establecer que se dará un aviso de al menos un día de anticipación cuando se deba cambiar a otro de los horarios rotativos ya definidos a efecto que el trabajador pueda programarse. Si esto no fuere posible y tuvieren que laborar en un horario diferente a todos los establecidos, se deberá suscribir un memorándum entre ambas partes, y de ser posible, una modificación del Contrato, debido a que el horario original lo establece unilateralmente el empleador, pero sus modificaciones deberán ser mediante acuerdo con los trabajadores.

II- Mantener horarios de 12 horas diarias en los casos que haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo (puede ser revocada). Esto solo se daría para el caso de empresas que, entre los años 2000 y 2008, se les autorizó horarios hasta de 12 horas diarias, pero sin rebasar las 44 horas semanales y que no haya sido revocada a la fecha, por lo que sigue vigente.

En ese sentido, una inspección de trabajo no podrá señalar infracción en las empresas en las que está vigente la autorización, por lo que, para poder revocarla, deberán seguir el procedimiento administrativo correspondiente de conformidad a la Ley de Procedimientos Administrativos. Si en este escenario, una inspección señala como infracción que se esté trabajando en horarios de 12 horas, la empresa podrá argumentar que no ha existido incumplimiento alguno por tratarse de un horario autorizado por una resolución vigente emitida por el propio Ministerio y, para suprimirse, deberá seguirse un procedimiento de revocatoria de la resolución. Si no lo hace y se mantiene el señalamiento de infracción en acta de inspección y re-inspección, habrá argumentos de defensa tanto en el procedimiento de inspección, como en el procedimiento sancionatorio que sería ilegal una sanción impuesta en este caso sin seguir el procedimiento de revocatoria, debido a que ya hay un derecho adquirido que implica que debe seguirse otro procedimiento encaminado a dictar un nuevo acto administrativo  que limita o suprima dicho derecho, por lo que debe contar una motivación y un procedimiento, causa y fin, como lo establece el art. 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA).

III- Establecer horarios rotativos a tiempo parcial que deberán seguir las mismas reglas expresadas para los horarios rotativos a tiempo completo y que solo deberán pagarse de forma proporcional a las horas laboradas. En el caso de trabajadores que perciben el salario mínimo si su jornada fuere mayor de 5 horas y menor de 8, se deberá reconocer, como lo establece el art. 147 del Código de Trabajo, el pago como si hubiere laborado en jornada completa. Al laborar 5 horas exactas o menos se deberá pagar proporcionalmente como ya lo habíamos explicado.

IV- Establecer modalidades de trabajo en donde se pueda defender que estas no están sujetas a horarios y jornadas específicas como son:

    • Salario por comisión: Es aquel que no tiene una base salarial, sino que solo se pacta una comisión, asegurándose al menos el salario mínimo si el porcentaje resulta ser menor. Esto se da en el caso de vendedores que no deben llegar todos los días a la empresa, sino que cada cierto tiempo, al menos una vez a la semana para presentar su reporte. Con relación a la naturaleza del negocio, por el hecho de estar bajo el sistema salarial de pago por comisión, que se basa en metas por número de ventas realizadas, no estarán sujetos a jornada de trabajo, razón por la cual no se consignará horario de trabajo para los trabajadores y/o trabajadoras de la referida área y se regirán por lo estipulado en el 126 literal d) y el numeral 7 del Art. 142 ambos del Código de Trabajo. Aunque sea está modalidad, en algunos casos, el Ministerio no está aceptando que no estén sujetos a horarios y lo observan al presentar contratos de trabajo y reglamentos internos.
    • Salario a Destajo: Esta modalidad aplica para trabajos en lo que lo importante es la obra por realizarse sin sujetarse a una jornada de trabajo, por ende, no existe horario. Según la doctrina, se pacta esta modalidad en caso de investigaciones de mercado, investigaciones científicas, o de transporte de mercancías al interior del país a otros países. En todos estos casos es justificable sustentar que este tipo de trabajadores no están sujetos a horarios o jornadas ya que ellos podrían distribuir su tiempo de la forma que mejor les parezca ya que el salario está pactado en relación con el resultado requerido y no al tiempo invertido. Sin embargo, al igual que en la modalidad antes explicada, el Ministerio de Trabajo revisa el caso concreto para ver si en realidad la labor de que se trata puede en efecto enmarcarse en un salario a destajo.

Los últimos esquemas expuestos pretenden mostrar opciones medianamente seguras y que no impliquen contingencias, en la mayoría de los casos, debido a no contrariar la legislación salvadoreña. En cambio, los esquemas facticos que también hemos explicado, contradicen los límites existentes, y por ello representan en sí mismos una contingencia que podría traducirse en sanciones económicas, reclamos y demandas, así como en el adeudo de horas extras y demás prestaciones laborales, a pesar de que posiblemente se adapten de mejor manera a las necesidades actuales de las empresas.