Protección del entretenimiento – Videojuegos a la luz de la Propiedad Intelectual en Costa Rica

Laura Hernández Chaverri

Laura Hernández Chaverri

El marco jurídico costarricense, en coyuntura con el derecho de autor, ubica a los videojuegos bajo una categoría análoga al programa de cómputo, o bien, a una obra cinematográfica. Sin embargo, ninguna de estas clasificaciones es idónea para abarcar y tutelar, integralmente, los elementos que los hacen destacar como una creación completa en sí misma sin necesidad de fragmentar la obra y, por consiguiente, el derecho patrimonial y moral de los autores. 

Es menester comenzar haciendo hincapié en que, a pesar de que el tema de este estudio comprende la industria de desarrollo de videojuegos a escala nacional, se trata de un mercado global que se prevé que alcance, anualmente, US$400.00 billones para el año 2027. Según el último reporte de ICOMM, la firma europea especializada en el análisis de la industria de videojuegos, durante su Global Games Market Report, 2022, se registran mundialmente, ganancias por más de US$103.5 billones al año por esta industria, de los cuales, US$4.5 billones corresponden a las compras generadas por personas en Latinoamérica.

Con respecto a los países de la región centroamericana, Costa Rica encabeza la lista en la posición número 1 como el país de la región que invierte mayor cantidad de dinero en esta industria. Cabe mencionar que, según un reporte de la British Broadcasting Corporation, el consumo de estos productos en el 2017 obtuvo cifras por un valor de US$30 millones; y para el 2022, hubo un crecimiento significativo que alcanzó los US$42.9 millones de ingresos para la industria de videojuegos. En este caso, los datos suministrados evidencian, por un lado, la calidad del trabajo que desempeñan las personas desarrolladoras y productoras de videojuegos en Costa Rica, y por otro lado, queda demostrado que, en materia de inversión, los videojuegos son una actividad importante para el entretenimiento de la población costarricense. 

A día de hoy, existen al menos quince compañías nacionales que se dedican formalmente al desarrollo de videojuegos y, muchas de ellas, como Headless Chicken Games, Fair Play Labs, Green Lava Studios, Tayassu Games, Tree Interactive y Frame 3 Studio exportan sus productos hacia compañías importantes que desarrollan, producen y venden en los Estados Unidos y Canadá.  De manera que, ante esta realidad, urge que las empresas que se dediquen a esta actividad económica tengan una protección efectiva y especializada dado que realizan una labor que no solamente genera diversión, sino millones de dólares. Además, esta es una industria que se encuentra en continuo crecimiento y tienen la posibilidad de capitalizar las oportunidades que se le presenten.

El gráfico que se muestra a continuación evidencia el crecimiento mundial y su proyección al 2027 en la industria de los videojuegos, la cual está estrechamente ligada al desarrollo tecnológico para crear más y mejores obras. En la siguiente gráfica podemos observar que la proyección dada en el 2022 fue por un valor aproximado a €229.39 billones, y para el 2027, esta estimación aumenta a €401.32 billones.

Gráfico 1. 

Evolución y proyección mundial del valor de mercado de la industria de videojuegos entre 2022 y 2027 (datos dados en miles de millones de euros.)

Según los estudios en los cuales se basa esta información, la industria de videojuegos ha experimentado un impresionante desarrollo tecnológico, así como un crecimiento económico significativo a través de los años. Estos factores generan un incremento en el número de personas involucradas en esta actividad, y, por ende, en la creación de estas obras. En este sentido, el reporte de The Legal Status of Videogames indica que: “Según el tamaño del proyecto y de la o las empresas involucradas en el desarrollo del videojuego, si en la década de 1980, para crear un videojuego, la compañía de producción necesitaba el trabajo y el talento de solo unas pocas personas, las obras modernas requieren el esfuerzo conjunto de docenas (a veces cientos) de empleados artísticos y técnicos antes de que el videojuego llegue a las tiendas.” 

En virtud de lo anterior, es imprescindible individualizar ─aunque de forma no exhaustiva─, a quienes deberían ostentar al menos un reconocimiento de Derecho Moral, por el desarrollo de videojuegos.

Ahora bien, el derecho de autor busca incentivar a los autores y creadores mediante el reconocimiento del derecho moral y patrimonial, por lo que se considera oportuno que se procure un incentivo con base normativa para este tipo de obras. Esto es elemental para promover una tutela efectiva de los derechos mencionados para todos los colaboradores de la obra, ya que actualmente la Ley Sobre Derechos de Autor y Conexos (No. 6683), y consecuentemente, el Reglamento a la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (No.24611) no les reconoce como autores ni titulares de derechos sobre los mismos, al no estar categorizado el videojuego como una obra en sí misma.

Por otro lado, con respecto a las legislaciones internacionales, existe un problema y es que, estas pretenden realizar una clasificación distributiva en la que se intentaría dividir los aportes de cada autor y proteger y registrar cada uno por aparte. Sin embargo, es importante considerar una reforma en aras de individualizar una categoría que englobe la suma de todos los componentes y se les provea el derecho moral a los coautores y a quienes estuvieron implicados en la creación y producción del videojuego, no de manera fragmentada, sino como una obra integral.

En virtud de lo anterior, la industria de videojuegos no solamente amerita especial atención (con respecto a una tutela actualizada en el ordenamiento jurídico costarricense) por el rédito económico que genera a nivel nacional e internacional, sino porque el reconocimiento de derecho moral y patrimonial, sobre la obra integral, no se encuentra incorporado ni medianamente protegido como tal. Dicha deficiencia se refleja dentro de la lista de los requisitos para inscribir obras de computadora y obras cinematográficas contemplados respectivamente en los arts. 103 y 104 de la Ley No. 6683.

El ordenamiento jurídico costarricense en materia del derecho de autor, es en este momento, insuficiente para enfrentar y tutelar muchos de los retos que suponen el desarrollo y la evolución tecnológica, sobre todo en tiempos recientes en que una nueva revolución industrial (lo que se denomina revolución 4.0) ha transformado nuevamente la sociedad de la información y el conocimiento en que vivimos. Por esto, no es de extrañar que la industria de la creación de videojuegos ─una de las más exitosas y lucrativas en los últimos tiempos del sector del entretenimiento─ obtiene su resguardo legal, bajo una analogía cada vez más insuficiente debido a la forma en que está redactada la ley. Esto implica que, en Costa Rica, la protección legal de la obra, de las personas desarrolladoras de videojuegos, sea deficiente.

Evidentemente, la ley de Derecho de Autor encasilla a los videojuegos mediante una analogía entre obra cinematográfica y un programa de computadora; en cuyo caso, el reconocimiento y los derechos inherentes a la autoría de ésta quedan a la deriva para muchos de los colaboradores y autores que hacen posible la obra como unidad. Razón por la cual, es crucial la designación de una categoría específica para los videojuegos, en la que se reconozca, por primera vez, todos sus elementos primordiales y con sus respectivos autores como parte de una obra integral, en la cual se vela por el reconocimiento moral de cada uno de ellos. 

De no ser así, se prevé que el espíritu y la finalidad esencial del derecho de autor de reconocer la autoría, mediante el derecho a la paternidad sobre la obra y la posibilidad de una ganancia económica, sea como un incentivo para una mayor y mejor innovación en los diversos sectores, resultando en el detrimento del lucro y del empleo que genera la industria de desarrollo de videojuegos a los creadores.

Es menester comenzar con dos referencias normativas que influyen en la normativa costarricense, con respecto al Derecho de Autor. La Constitución Política de Costa Rica, que puntualiza que “todo autor, inventor, productor o comerciante gozará temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley “(art. 47). En esta misma línea de pensamiento, hay dos normas internacionales que Costa Rica ha ratificado mediante la Ley 7475 y la Ley No. 6083 respectivamente:

    • El acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio;
    • El Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias o Artísticas ─el cual establece en el 2, inciso 1, que las obras protegidas de tipo literarias o artísticas serán tuteladas y reconocidas. Sin embargo, en la lista establecida en este último instrumento, solamente, se podría introducir el videojuego como una obra análoga únicamente a la cinematográfica o a un software ─a discreción de cada país adscrito al Convenio─.

No obstante, es importante indicar que, a pesar de que estos instrumentos internacionales incluyen referencias a programas de computadora y obras audiovisuales, no proveen realmente de una guía para la protección adecuada de un videojuego, dada la complejidad de su desarrollo y, por consiguiente, de sus elementos. 

En el caso específico de Costa Rica, aún no se cuenta con una predisposición o antecedentes jurisprudenciales en la materia de los videojuegos. Sin embargo, se les tiene protegidos como obra análoga con el agravante, de que, la autoría de las partes involucradas en la obra y sus consecuentes derechos de autor se ven afectados dependiendo de la categoría análoga en la cual fluctúan los videojuegos. No obstante, la OMPI, en una publicación llamada Videojuegos, menciona que estos:  

(…) se trata(n) de hecho de obras de autoría complejas que pueden estar compuestas por varias obras protegidas por derecho de autor, (a saber:) (…) contienen al menos dos partes principales: elementos audiovisuales por ejemplo imágenes, grabaciones de vídeo y sonidos y software, que gestiona técnicamente los elementos audiovisuales y permite a los usuarios interactuar con los distintos elementos del juego. 

Esta es la razón por la cual algunos países consideran que los videojuegos pueden ser catalogados como softwares debido a su predominancia en el soporte o que, por el contrario, se reconozcan como una sinergia y suma de obras definidas. Esto ha ocasionado que algunos ordenamientos jurídicos decidan reconocerlos como una obra compleja con el agravante de que, al no existir mundialmente un consenso con respecto a cómo proteger un videojuego bajo una categoría específica dentro del derecho de autor, se opte por tener que proteger todos los elementos como obras separadas y no como parte de una unidad. 

Actualmente, el ordenamiento jurídico costarricense no contempla los videojuegos como una obra que tenga su propia categoría dentro del ordenamiento de derecho de autor, sino que se considera análogos a la obra cinematográfica o al programa de cómputo. Véase que la Ley Sobre Derechos de Autor y Conexos (No. 6683) en los arts. 4, inciso ñ y q, el 55 y el 56, define solo algunos aspectos, tales como:

    • Programa de cómputo:  conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, gráficos, diseño o en cualquier otra forma que, al ser incorporados en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que una computadora -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones- ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. (…). ( 4, inciso ñ)
    • Obra cinematográfica: una obra audiovisual, tal como la incorporada en un videograma, que consiste en series de imágenes, las cuales, cuando son mostradas en forma sucesiva, dan una impresión de movimiento, acompañadas de sonidos, de haberlos ( 4, inciso q).

Salvo que se acuerde de otra manera, el productor cinematográfico está investido del ejercicio pleno y exclusivo de los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica. Podrá practicar todos los actos tendientes a su amplia circulación y explotación, expresados en los contratos con sus coautores. 

También quedan protegidos, como obras cinematográficas, aquellos programas audiovisuales producidos por proceso análogo a la cinematografía, tales como los videogramas (art. 55). 

El derecho moral sobre la obra cinematográfica corresponde a su director, quien solamente podrá oponerse a la circulación y exhibición de la película en virtud de la sentencia judicial definitiva (art. 56).

Así las cosas y a pesar de que en efecto un videojuego incorpora y combina los elementos de un programa de cómputo y de una obra cinematográfica, ninguna de estas dos categorías es suficiente. En primer lugar, existe un hecho concreto, hay un elemento interactivo de entretenimiento que es crucial entre el usuario y el programa, y sin el cual, no puede desarrollarse ni concretarse el objetivo de la obra. En segundo lugar, la ley pretende una tutela análoga utilizando como base los elementos y características de los videojuegos de las décadas de 1960 y 1970, época en la que no sólo se fundamentó la Ley 6683, sino que tampoco se vislumbraba, si quiera, la mitad de los componentes, colaboradores, desarrolladores e innovación que permean los videojuegos hoy en día, pese a que los mismos no provengan necesariamente de estudios AAA.

En este sentido cabe destacar que, según Lipson y Brian, los componentes de un videojuego son clasificados esencialmente en tres grupos: elementos de audio, de vídeo y código informático. Más adelante se analizarán estos elementos un poco más a detalle.

El planteamiento de Lipson y Brian evidencia que ninguno de esos componentes está contemplado en las categorías propuestas en la legislación costarricense. 

Ahora bien, se parte del hecho de que sería un tipo especial de obra en colaboración, pues se sabe que, en la práctica, esto facilita que la casa productora sea dueña de los derechos patrimoniales sobre su obra a fin de decidir cómo, cuándo y a quién ceder estos derechos o licenciarlos. De manera que, para este caso en específico, la intención es que se les reconozca a los autores sus derechos morales y tengan la posibilidad de ostentarlos tanto en los créditos del videojuego, como a futuro para usarles de referencia en su curriculum vitae, promoviendo y abriendo mayores incentivos laborales y patrimoniales al tener este crédito moral que le tutele en el presente y el futuro. 

Ciertamente, la tecnología y la informática de punta no solo continúan avanzando y desarrollándose aceleradamente, sino que, abarcan un sin número de campos, tales como: la tecnología de redes inalámbricas, las nuevas formas de interactuar con otros (como el metaverso) y por supuesto, la tecnología aplicada a los videojuegos, en los cuales se incorporan cada vez más elementos, que no están contemplados en la ley del Derecho de Autor costarricense, que data de 1982.

Otros elementos que pueden protegerse por derecho de autor son:

    1. Guión del videojuego;
    2. Trama o historia;
    3. Personajes bien desarrollados;
    4. Coreografías y pantomimas:
    5. Mapas y obras arquitectónicas.

El experto D. Ramírez señala que los componentes de un videojuego que mencionan Lipson y Brian y Ramos et al., al ser establecidos hace más de 10 años, se encuentran desactualizados, por lo que deberían incluirse, entre otros:

    1. Jugabilidad (Gameplay);
    2. Interfaz de usuario;
    3. Inteligencia artificial;
    4. Shaders;
    5. Renderización;
    6. Física;
    7. Almacenamiento y progreso;
    8. Gráficos, los cuales incluyen modelos tridimensionales, animaciones, texturas, efectos visuales;
    9. Cámaras (incluyendo activas y de escenas) ;
    10. Audio y sonido, los cuales incluyen efectos de sonido, música, diálogos, ambientación, historia y narrativa;
    11. Conectividad, el cual incluye servidores, sincronización de estado y seguridad y encriptación.

Ahora, si bien los profesionales y autores que hacen posible los elementos de los videojuegos, en la mayoría de los casos, tienen una relación laboral al momento de crear sus obras ─y los derechos patrimoniales y morales se mantienen con el empleador─ igualmente, deberían de ostentar un reconocimiento moral por su contribución en la obra, la cual y de acuerdo con las entrevistas realizadas a los profesionales en desarrollo de videojuego, y de una actriz, es fácilmente individualizable, y por lo tanto, acreditable con el propósito del reconocimiento moral. 

Desde el punto de vista de los profesionales, en materia de creación de videojuegos, la industria casi nunca protege los derechos, pues al realizar una cesión de derechos o al exportar, en todo o en parte, una obra de videojuego a otra compañía, no se reconoce, moralmente a la empresa que creó esa parte de la obra. Tampoco, se reconoce a las personas físicas que lo hicieron posible. 

Comenzando con la distinción que realiza el art. 4 de la ley con respecto a la diferencia entre un programa de cómputo y la obra cinematográfica, es importante prestar atención al espíritu de la ley y al objetivo final que tienen ambas categorías. Con respecto al programa de cómputo, la ley dice que este tiene como primordial finalidad, ser un conjunto de instrucciones ejecutadas por una computadora para obtener un resultado determinado; mientras que, la obra cinematográfica es aquella que consiste en series de imágenes, las cuales, cuando son mostradas en forma sucesiva, dan una impresión de movimiento, acompañadas de sonidos, de haberlos (inciso, q.).

Nótese que, ninguna de las definiciones planteadas en la ley abarca en su totalidad los elementos que componen el desarrollo de un videojuego, ya que, uno de los elementos más importantes de este, va más allá de la simple ejecución de tareas, y es procurar el entretenimiento mediante la interacción entre el jugador y el juego. Esto evidencia que estas dos categorías adolecen de las herramientas adecuadas, para tutelar correctamente la obra y por consiguiente a sus autores.

Ante este escenario, en un contexto laboral y contractual, la falta de una categoría específica podría tener repercusiones. Por ejemplo, si los desarrolladores no son reconocidos adecuadamente como los autores de diversos elementos de la obra, esto no podrán agregar estos trabajos como parte de su cartera o portafolio profesional. A esto se le suma, que en al caso de siendo el caso costarricense, en el que se exporta un 89% de las creaciones de videojuegos, empresas como Sony, Xbox, Steam, EA y otras, ni siquiera mencionan en los créditos a la empresa costarricense que diseñó un área de este, el cual debería estar protegido por derecho de autor. Las empresas entonces, también encuentran un reto en abrirse paso en el mercado pues no pueden utilizar lo que han diseñado para otros videojuegos como parte de su carta de presentación para ser considerados por otras compañías que deseen contratar sus servicios, complicando así, la posibilidad de ser agentes de alta competencia en el mercado.

Estados Unidos – Copyright

Así las cosas, es relevante realizar un breve estudio de derecho comparado con la legislación de derecho de autor de Estados Unidos, no solo por ser un país que tiene una de las industrias mundiales de videojuegos más grandes del mundo, sino por ser el mayor socio comercial de Costa Rica para esta industria. 

Nótese que, en la ley de los Estados Unidos de Norteamérica, los videojuegos tampoco se mencionan ni se catalogan explícitamente en su legislación atinente al derecho de autor. Sin embargo, coincide con la legislación costarricense, en que, pueden ser protegibles al ser originales, fijados en un medio analógico o digital y, por lo tanto, percibidas y reproducidas. Ahora bien, al no tener una clasificación que proteja los videojuegos como una obra particular, (y desde una óptica fragmentada) se debe hacer un esfuerzo para saber si es mejor considerarlos como programas de cómputo (obra literaria), o bien, como una obra cinematográfica (por su arte visual).  

Para estos efectos, vale la pena mencionar el caso de AM General LLC (también conocido como AMG) contra Activision Blizzard, Inc., y Activision Publishing Inc., en el que en 2017 el reconocido fabricante estadounidense de vehículos pesados  (tanto para fines militares como lo es el ‘HUMVEE’ y para fines comerciales, el vehículo HUMMER) demanda a la compañía de videojuegos Activision, por considerar un uso no autorizado de la representación del vehículo HUMVEE y su marca para la franquicia de juegos mundialmente reconocidos: Call of Duty, el cual tiene, dentro de sus atractivos, una calidad cinematográfica excepcional para procurar mayor realismo e interés en el jugador durante su interacción. 

En este caso, AMG consideraba que Activision estaba infringiendo sus derechos marcarios del vehículo a través de la utilización de la marca denominativa en diálogos y guías de estrategia del juego, así como por la representación del diseño industrial del vehículo. AMG aduce, fundamentalmente, que este uso no autorizado genera un riesgo de asociación y de confusión entre el público, así como un daño a la imagen de las marcas de esta compañía.  

Activision, por su parte, alega que la representación de los HUMVEE’S en el videojuego se traduce como solo un total de 3 minutos en toda la obra, y que no han mostrado las marcas ni han aparecido en la publicidad de la obra. Asimismo, establece que esta representación se encuentra protegida por la jurisprudencia de Rogers contra Grimaldi (recordemos que en Estados Unidos la jurisprudencia es vinculante) en la que se establecen los criterios para determinar si una obra de arte infringe los derechos marcarios de un titular; por lo que considera que el uso del vehículo es solo para reflejar la realidad del ejército estadounidense como una representación artística.

En 2020 el tribunal estadounidense declara sin lugar la demanda de AMG, al determinar que: 

“(…) el uso del vehículo por parte de Activision tenía una sola finalidad: la artística, pues buscaban, mediante esa representación, que la interacción del jugador fuese lo más real posible en el contexto de la élite de las fuerzas armadas estadounidenses, y que por lo tanto no media confusión para el consumidor de AMG, pues la finalidad del videojuego es la de entretener y no la de promocionar la venta de los vehículos HUMVEE.”

En consecuencia, esta resolución determina que, en Estados Unidos, a pesar de no contar con una norma específica que tutele un videojuego en su legislación de Copyright, estos con considerados una obra creativa y su protección de Copyright debe analizarse como una integralidad y analizando el objetivo final: el factor de entretenimiento de este tipo de obras.

De esta forma, queda demostrado paradójicamente que, a pesar de que los Estados Unidos es un país que tiene una de las industrias más grandes e influyentes de videojuegos en el mundo, no contempla en su legislación, una norma adecuada que proteja ni a la obra ni al autor. Esto no implica, de ningún modo, que haya una razón que impida mejorar el ordenamiento jurídico costarricense en materia de derecho de autor, más bien, debe servir como un ejemplo de las complicaciones que puede seguir enfrentando la industria nacional de videojuegos si continúa manteniéndose para estas obras, la posibilidad de protegerlas únicamente, mediante la analogía entre programa de computadora y una obra cinematográfica, tal y como se estipula, actualmente, en la ley. 

Conclusiones:

En conclusión, la falta de una categoría específica para los videojuegos en el marco legal costarricense podría llevar a que ciertos aspectos del desarrollo de videojuegos, como el reconocimiento del derecho moral de los creadores, no estén adecuadamente contemplados o protegidos. Lo anterior implica que podría resultar importante considerar reformas a la ley para abordar las peculiaridades de esta forma de expresión artística y garantizar la protección de los derechos de los desarrolladores de videojuegos en Costa Rica.

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