Consecuencias administrativas y penales por la contratación de ilegales en Guatemala

Una de las características ideológicas principales del Derecho de Trabajo es que es un derecho tutelar de los trabajadores, es decir, que trata de compensar la desigualdad económica de los mismo frente al patrono, otorgándoles una protección jurídica preferente.

Por el espíritu de tutela que ostenta el Derecho de Trabajo es que, el art. 102, literal ¨N¨ de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que se debe otorgar preferencia a los trabajadores guatemaltecos sobre los extranjeros en igualdad de condiciones y en los porcentajes determinados por la ley.

Es por lo anterior que la legislación local requiere del cumplimiento de determinados formalismos adicionales para que un patrono (persona jurídica o natural) pueda contratar a un extranjero sin afectar los derechos y garantías del trabajador guatemalteco.

Vale la pena enfatizar que, previo a que se considere a un extranjero como candidato para laborar a la orden de un patrono guatemalteco, el extranjero debió haber ingresado de forma legal al país.

El Código de Migración, en su art. 73, se establece que existen 3 tipos de estatus ordinarios en el ámbito migratorio, a saber: turista o viajero, residente temporal y residente permanente.

A su vez, las residencias temporales se subdividen en categorías dentro de las cuales la legislación regula “la residencia temporal” para trabajadores migrantes. Los turistas o viajeros se deben limitar a visitar Guatemala sin ánimo de lucro. De esa cuenta le queda prohibido al turista o viajero prestar servicios en relación de dependencia.

En cuanto al extranjero, que a requerimiento de un patrono o por cuenta propia, desee laborar en territorio guatemalteco, éste, una vez ingresando al territorio como turista o viajero, debe de gestionar su residencia temporal dentro del tiempo de licencia para su permanencia en este territorio (de 15 a 90 días dependiendo de su nacionalidad) cumpliendo con las exigencias que le requiere el Instituto Guatemalteco de Migración.

Este primer formalismo que la ley impone al patrono local para contratar a trabajador extranjero constituye una garantía de protección para el trabajador guatemalteco. En otras palabras, si no se cumple con este primer formalismo, al patrono local le queda prohibido contratar los servicios de trabajador extranjero en relación de dependencia.

El art. 75 del Código de Migración define a los trabajadores migrantes como “personas extranjeras que han sido autorizadas a permanecer en el país para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lícita, remunerada, bajo la dependencia y dirección de un patrono”. Los trabajadores migrantes podrán solicitar residencia temporal por el plazo de uno a cinco años, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos previos:

    1. Pasaporte original vigente y copia legalizada completa (por notario guatemalteco);
    2. Certificación de validez y vigencia del pasaporte emitida por Embajada o Consulado de su país acreditado en Guatemala;
    3. Constancia original de carencia de antecedentes penales y policiales válidos y vigentes, emitidos por la autoridad competente de su país de origen;
    4. Certificación de movimiento migratorio donde consta el último ingreso a Guatemala;
    5. Carta-Oferta de trabajo original;
    6. Garante guatemalteco, presentando constancia de garante actualizada y acta notarial de declaración jurada de constitución de garante guatemalteco.

El segundo formalismo, que a la vez constituye un obstáculo a la libre contratación, es el que impone la legislación local a todo patrono en la contratación de extranjeros (véase art. 13 del Código de Trabajo). Este segundo formalismo consiste en la prohibición de emplear menos de un noventa por ciento (90%) de trabajadores guatemaltecos y pagar a estos menos del ochenta y cinco por ciento (85%) del total de los salarios que en sus respectivas empresas se devengue. Todo lo anterior sin perjuicio de que el Estado, aún y cuando se cumplan tales requisitos, puede negar el permiso para laborar si dentro de su banco de trabajadores encuentra uno que reúna los requisitos y cualidades que distinguen al extranjero del resto de trabajadores.[i]  

Para la correcta aplicación de este artículo se creó el Reglamento de Autorización del Trabajo de Personas Extranjeras a Empleadores del Sector Privado, el cual establece en su art. 1 que los extranjeros que ingresen legalmente al país necesitan de autorización previa del Ministerio de Trabajo y Previsión social para trabajar en relación de dependencia prestando sus servicios a un empleador del sector privado. Es entonces el Ministerio de trabajo el que ejerce una debida tutela de los trabajadores locales en la fiscalización del cumplimiento de esa prohibición. 

Nos preguntamos entonces: ¿cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de incumplir con la normativa que tiene como fin proteger a los trabajadores nacionales frente a los extranjeros?

Para determinar dichas consecuencias se debe partir de dos escenarios:  

El primer escenario es en el que existen cinco figuras que intervienen en la contratación de un extranjero: el patrono y el trabajador extranjero como sujetos activos, el Instituto Guatemalteco de Migración y el Ministerio de Trabajo y Previsión Social como entes contralores o supervisores del cumplimiento de la normativa y, por último, el trabajador guatemalteco que se ve afectado por la contratación del extranjero sin cumplir con las condiciones exigidas por la ley.

Cuando es el patrono el que incumple y contrata a un extranjero que no cuenta con los permisos correspondientes para laborar en este territorio, la legislación establece sanciones administrativas tanto para el patrono como para el trabajador. Sanciones que puede imponer de manera independiente el Ministerio de Trabajo y el Instituto Guatemalteco de Migración, últimos que puede actuar de manera oficiosa o a petición o denuncia de uno o varios trabajadores guatemaltecos que evidencien el incumplimiento de la prohibición.

Para el trabajador extranjero el art. 64 del Código de Migración textualmente indica: “el incumplimiento de las obligaciones de las personas extrajeras en Guatemala genera responsabilidad administrativa y permite solicitar el abandono inmediato del país, o en caso justificado determinar su expulsión”.

Para el patrono el art. 272, literal b del Código de Trabajo establece que por haberse determinado la violación de una disposición prohibitiva dará lugar a una imposición de una multa entre dos y diez salarios mínimos vigentes.

En el segundo escenario de contratación de trabajadores extranjeros se añade la figura del facilitador o intermediario (conocidos como coyotes), el cual tiene como objetivo obtener una remuneración por la facilitación a entidades privadas que operan en el territorio nacional, de la contratación de personas migrantes extranjeras.

Ahora bien, si el intermediario en la contratación lo que pretende es facilitar la contratación de extranjeros que no cumplan con los permisos correspondientes para laborar a la orden de patrono guatemalteco, la ley de Migración considera esto como un delito y por ende impone una sanción penal a las personas, ya sea individuales o jurídicas, que encuadren en este supuesto.  

De conformidad con el art. 107 de la Ley de Migración, decreto 95-98 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas, comete el delito de facilitación ilícita de trabajadores migrantes extranjeros quien, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio económico o cualquier beneficio de orden material, faciliten o favorezcan a entidades privadas que operan en el territorio nacional, la contratación de personas migrantes extranjeras, sin las autorizaciones correspondientes. Las entidades privadas, individuales o corporativas, que pagaren a terceros por obtener fuerza laboral migrante extranjera sin cumplir con las autorizaciones correspondientes, serán sancionadas con multa de diez mil a cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América, o su equivalente en moneda nacional.

En este segundo escenario, es posible concluir que las sanciones administrativas para el patrono y trabajador persisten, con la diferencia que, para el facilitador o intermediario, la sanción es de carácter penal.

Con anterioridad a las reformas efectuadas a la Ley de Migración, en el año 2015 se consideraba que cometía el delito de contratación de ilegales la persona individual o jurídica que contratare los servicios de extranjeros que permanezcan en el país sin cumplir con los requisitos legales, por no contar con la documentación requerida por la Dirección General de Migración para su permanencia en el país. No obstante, con la globalización, Guatemala se vio en la necesidad de despenalizar la contratación de ilegales, en virtud de que la migración se ha vuelto cada ver más recurrente. Ya sea que los extranjeros sean requeridos por un patrono guatemalteco en específico o bien por razones de migración natural que tiene como fin la búsqueda de una mejoría en la calidad de vida.

Aunado a lo anterior, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) considera que los gobiernos deben velar por la “contratación equitativa”, que en general puede entenderse como la contratación realizada dentro de la jurisdicción de la ley, en línea con las normativas internacionales del trabajo y respeto a los derechos humanos como lo es el derecho al trabajo, sin discriminación basada en género, etnia, condición nacional o jurídica. Esto significa que los gobiernos deben incluir las normas internacionales del trabajo en la legislación y reglamentos nacionales, e implementarlos y cumplirlos de manera efectiva, con el objeto de proteger a los sectores de la población que se encuentran en situaciones particularmente vulnerables como lo son los trabajadores migrantes.[ii]

A modo de conclusión, es posible afirmar que es por el carácter tutelar del Derecho de Trabajo que la legislación nacional pone obstáculos para la contratación de extranjeros con preferencia a los trabajadores nacionales. Estos obstáculos se traducen en formalismos previos adicionales con los que debe de cumplir todo patrono local para contratar legalmente a un extranjero. Las consecuencias jurídicas que se derivan de contratar extranjeros ilegales pueden ser administrativas o penales, dependiendo del sujeto que esté interviniendo en la contratación. Son consecuencias administrativas para el patrono y el trabajador extranjero; y, penales para el facilitador.

[i] Artículo 7 del Reglamento de Autorización del Trabajo de Personas Extranjeras a Empleadores del Sector Privado

[ii] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—migrant/documents/instructionalmaterial/wcms_733803.pdf