Garantía bancaria vs. Fianza mercantil en Honduras

En Honduras, y a nivel internacional, es usual que, al momento de llevarse a cabo licitaciones públicas o privadas, se establezca como un requisito ineludible la rendición de una o varias fianzas o garantías bancarias que sirvan, al menos la principal de ellas, para asegurar el cumplimiento del contrato garantizado. En la legislación hondureña ambas figuras son reguladas en el Código de Comercio, sin hacer una distinción clara entre una y otra garantía, sino que, por el contrario, ambas se identifican por las mismas características y efectos denominándoseles fianza mercantil, ya que la denominación garantía bancaria no aparece en el Código de Comercio como especie contractual.

Una diferencia importante entre ambas figuras en la práctica es que las fianzas son emitidas por compañías de seguro, y las garantías bancarias son emitidas por instituciones bancarias. No obstante, en ambos casos las garantes deben de ser instituciones supervisadas por la Comisión Nacional de Banca y Seguros.

Consideramos útil para nuestros clientes y el público en general, entrar a definir los conceptos referidos y estudiar el tratamiento que nuestra legislación da a las figuras jurídicas referidas.

El Código de Comercio en su art. 1308, dispone cuándo una fianza será mercantil en los términos siguientes:

“Será mercantil el contrato de fianza que se constituya por empresas que practiquen profesionalmente esta operación y la otorgada por establecimientos bancarios” (el énfasis es nuestro).

Del texto antes citado, resulta de sumo interés hacer notar que, para efectos prácticos, en nuestra legislación mercantil la fianza mercantil y las fianzas otorgadas por establecimientos bancarios, se rigen por las mismas disposiciones de los art. 1308 a 1312 del Código mencionado, considerando a la garantía bancaria como una fianza mercantil. Del estudio de las fuentes mediatas e inmediatas del derecho mercantil hondureño (legislaciones de México e Italia), no se ha encontrado una regulación similar a la antes referida, por lo que asumimos que la frase “y la otorgada por establecimientos bancarios” fue una deliberada adición del legislador hondureño al momento de la redacción de dicho cuerpo legal.

En los artículos subsiguientes se establecen las particularidades de una fianza mercantil, los cuales citamos a continuación:

    • 1309: En la fianza mercantil el fiador responde por el fiado, sin gozar del beneficio de excusión.
    • 1310: La fianza mercantil deberá constar por escrito y, al efecto, el fiador extenderá una póliza a la persona que con el que hubiere contratado y a favor del acreedor en la que se expresarán sumariamente todos los elementos necesarios para la validez del contrato.
    • 1311: El fiador mercantil podrá constituirse en parte, y tendrá todos los derechos inherentes a este carácter en los negocios de cualquier índole, y en los procesos, juicios y otros procedimientos judiciales en los que otorguen fianza, en todo lo que se refiere a las responsabilidades derivadas de ésta.

Nuestra interpretación de las disposiciones referidas en el presente artículo son las siguientes:

    1. La fianza mercantil y la garantía bancaria se rigen por las mismas disposiciones legales;
    2. Ambas especies contractuales se diferencian por el nombre y por la entidad que las emite (compañías de seguro vs. instituciones bancarias);
    3. El fiador mercantil es un codeudor mercantil, y esto lo confirman el 1309 que suprime el beneficio de excusión y el art. 1311 que faculta al fiador mercantil a participar en los procesos, juicios y otros procedimientos judiciales en los que otorguen fianza;
    4. Siendo codeudor mercantil la obligación del fiador mercantil es solidaria con la del deudor principal ( 711 del Código de Comercio).

En la práctica hondureña hemos encontrado que, en el caso de algunas fianzas emitidas por instituciones de seguros, aunque legalmente no deberían de gozar del beneficio de excusión, contractualmente incluyen cláusulas que limitan su ejecución hasta haber agotado el procedimiento arbitral o judicial que dirima la controversia originada por el incumplimiento del contrato garantizado.

En otras ocasiones se ha logrado en la práctica ejecutar garantías bancarias con el simple requerimiento de pago a la institución bancaria garante. En nuestra experiencia, hemos encontrado que pueden existir tanto fianzas como garantías bancarias que establezcan una variedad de condiciones para su ejecución, por lo que siempre es recomendable la revisión previa de dichos documentos por los especialistas en la materia, ya sea que se esté en posición de beneficiario, ordenante o garante.

A nivel internacional, este es un tema de amplia discusión doctrinal y jurisprudencial. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un esfuerzo por unificar criterios, ha puesto en práctica un conjunto de reglas uniformes para la práctica de garantías y fianzas de primer requerimiento. Desde 1992 al 2009 estuvieron en vigor las Reglas Uniformes para Garantías de Reclamaciones (URDG 458). Desde el 2010 a la fecha se implementan las URDG 758, las cuales no se limitan a actualizar las URDG 458, sino que son el resultado de un ambicioso proceso que pretende aportar un nuevo conjunto de normas para las garantías de primer requerimiento en el siglo XXI, presentando normas que sean más claras, más precisas y completas.

Según la obra “Las Garantías del Crédito” 2ª Edición Actualizada, Tomo II, del autor Carlos Alberto Villegas, “las Reglas uniformes de la CCI para las garantías contractuales (publ. 325), han sido utilizadas y continúan siéndolo en cierta medida, y tratan de resolver el problema de las demandas abusivas exigiendo que el beneficiario, para obtener el pago de la garantía, presente una decisión judicial o sentencia arbitral.”  Por supuesto el ámbito de aplicación de dichas reglas se limita a las garantías que expresamente lo incluyan en su texto.

Es así entonces que estamos ante un tema que demuestra ser un tanto debatible en cuanto a la uniformidad de criterios pero que, como se aprecia de la investigación realizada, cuenta con instrumentos internacionales que permiten asegurar una pronta y eficiente ejecución de este tipo de documentos tan comúnmente utilizados en transacciones locales e internacionales.