Los términos de las operaciones comerciales los establecen las partes según tendencias del mercado, ante esta realidad, los abogados desempeñan un rol de arquitectos legales durante el proceso de diseño transaccional. En la medida en que las partes tengan a su disposición uno o varios arquitectos legales que sean talentosos, estratégicos y experimentados, se incrementan las condiciones favorables para que toda transacción sea elegante, estructurada, sólida, y con moderados riesgos de siniestro ante el evento probable de un incumplimiento transaccional.
En esa línea, las firmas legales o abogados transaccionales individuales, durante el proceso de diseño de operaciones, bien sean habituales o atípicas, sofisticadas o sencillas, de cuantía relevancia o modesta, cualquiera sea el supuesto, deben procurar que el producto final del diseño transaccional tenga como común denominador, una transacción que sea de fácil “ejecución judicial” ante el evento probable de un incumplimiento.
El diseño transaccional tiene un componente subjetivo y objetivo, siendo el primero conocer al cliente y el segundo conocer su operación. Los términos que resultan ideales para A, pueden resultar desfavorables para B, determinar cuáles cláusulas resultan adecuados en cada caso, solo puede alcanzarse tomando en consideración las condiciones propias de cada cliente y su operación. Es por ello, que el diseño transaccional debe partir de dos clases de preguntas fundamentales:
- ¿A quién se asesora? y ¿contra quién lo asesoramos? (conocer a los sujetos de la operación). El lenguaje y condiciones que se sugieran para una operación no serán los mismos en la medida que se asesore a un vendedor vs un comprador; arrendador vs arrendatario; casa extranjera vs representante, agente o distribuidor, aunado a las condiciones individuales que caracterizan al cliente y la contraparte (reputación, competitividad, solvencia, posición en el mercado, etc).
- ¿Cuáles son los términos ideales de la operación? (conocer el negocio). Para determinar las condiciones comerciales adecuadas que se pueden ofrecer o exigir de la contraparte, no debe partirse de “aspiraciones” o “deseos”, sino de lo que el cliente o contraparte puedan, objetivamente, cumplir según su propia realidad (precios, plazos, locaciones, etc.), si nos realizamos estás preguntas fundamentales, se incrementan las probabilidades de diseñar una transacción sólida, realizable y efectiva.
Las transacciones se negocian con el objetivo de que se cumplan; no obstante, estas deben diseñarse para asegurar la posición del cliente ante el evento no deseado, pero probable de un incumplimiento transaccional. Ante esta realidad, existen algunas notas que se pueden tomar en consideración:
- Evitar prácticas “one size fits all”: En las transacciones comerciales, es frecuente encontrarnos con términos o cláusulas “genéricas” o “estandarizadas” que son utilizadas como referencia en múltiples contratos. No obstante, esta práctica debería concebirse como la excepción, no la norma. En lugar de adoptar un enfoque estándar, sugerimos adoptar un enfoque de diseño a la medida, con el objeto de que cada transacción sea diseñada según la singularidad de la operación en cuestión. Esto implica adaptar el contrato según los sujetos que intervienen y las particularidades de la negociación y operación, de manera que se vea reflejada de forma precisa la realidad y naturaleza del negocio.
- Implementar un diseño transaccional preventivo y correctivo: Esto implica anticiparnos a posibles escenarios de incumplimiento y diseñar cláusulas contractuales adecuadas para abordar conflictos y desacuerdos. Al adoptar este enfoque desde la fase colaborativa de formación del contrato, con reglas claras y precisas, estaremos mejor preparados para enfrentar futuras contingencias. Así, cuando surjan controversias, ya sean menores o mayores, dispondremos de una base contractual sólida para resolverlas de manera eficiente y efectiva.
- Consolidar o fraccionar la operación en función de las garantías: En caso de que las condiciones de la contraparte o nivel de riesgo de la operación dicten la necesidad de exigir garantías, debe procurarse que dichas garantías sean de ejecución simultanea y no sucesiva. Un ejemplo de esto es consolidar todas las garantías en un único instrumento, presenta como limitación que no puedan ejecutarse simultáneamente, por ejemplo, la ejecución de una fianza personal y una garantía mobiliaria o hipotecaria, no son acumulables, puesto que solo se ostentaría un título ejecutivo, que no es divisible; salvo que se haya fraccionado la operación en distintos instrumentos que permitan ejecutar simultáneamente los distintos tipos de garantías (ya que los distintos tipos de ejecución, bien sea dineraria, mobiliaria, hipotecaria, de dar, hacer o no hacer, no son acumulables entre sí). Por lo anterior, en caso de operaciones crediticias que acumulan distintos tipos de garantías, ante el evento probable de incumplimiento, es recomendable fraccionar la operación en función de los tipos de garantías otorgadas (hipotecaria, mobiliaria o personal), para asegurar que todas las garantías sean de ejecución simultánea.
- Establecer interés en función del riesgo de la operación dentro de los limites permisibles: Constituye una práctica de mercado que el interés se incrementa en la medida de que el riesgo de la operación aumenta, ahora bien, la labor del abogado transaccional es asegurarse que la tasa de interés corriente o moratorio que se pacten, estén dentro de los límites legales.
- Evitar la cláusula de renuncias procesales: Constituía una práctica establecer los “pactos procesales”, como “renuncias procesales” a favor exclusivamente de una de las partes. Para los fines procesales, no es válida la renuncia al domicilio, o cualquier otra cláusula de “renuncia procesal” que violente el principio de igualdad constitucional. En el diseño de la transacción se debe asegurar que los pactos procesales se establezcan como acuerdo en común, sustituyendo la renuncia al domicilio por la sumisión expresa que sea vinculante para ambas partes, incluyendo como acuerdo común, los distintos pactos procesales, siendo alguno de ellos:
- Mora automática sin intimación judicial o extrajudicial;
- Asumir los riesgos asociados con caso fortuito o fuerza mayor;
- No ejercer derecho de prórroga;
- El justiprecio de la garantía mobiliaria o hipotecaria;
- Ejercicio simultaneo o sucesivo de pretensiones; entre otros pactos procesales que son permisibles ante la ley, siempre y cuando no sean redactados en beneficio exclusivo de una de las partes o violen el principio de igualdad constitucional.
- Suprimir las cláusulas de medianoche (con términos inaplicables o desfasados): Evitar la inclusión de cláusulas genéricas o forzadas en los contratos. Prestar términos de otros acuerdos durante el cansancio de la media noche, sin adecuarlos al caso específico, puede generar riesgos significativos (por usar términos inaplicables o reglas procesales derogadas). Para mitigar este peligro, es imperativo eliminar estas prácticas y redactar cláusulas precisas y adaptadas a las necesidades de cada transacción. Por ejemplo, resulta impráctico incluir una “cláusula arbitral” en un instrumento que, por su naturaleza, trae aparejada ejecución directa.
Con estas breves notas, queda manifiesto el rol clave del arquitecto legal, el cual debe asesorar en el diseño transaccional ante el evento probable de incumplimiento, posición que requiere crear confianza y sinergias entre el cliente y el abogado, que tenga por objeto evitar que una operación sencilla se transforme en un proceso judicial complejo. Diseñar una transacción con moderados riesgos de siniestro exige asesores legales estratégicos con determinadas destrezas legales, es por ello que el Departamento de Litigios & Arbitrajes de Consortium Legal, se pone a vuestra orden para explorar de la mano el arte del diseño transaccional, partiendo de la belleza que significa articular transacciones elegantes, estructuradas, sólidas, con moderados riesgos de siniestro, que tengan como común denominador, que toda transacción sea de fácil ejecución judicial ante el evento indeseado, pero probable de un incumplimiento.