Escrito por: Gerardo Martín Hernández
La base de cualquier procedimiento arbitral es la cláusula que lo acuerda. A partir de esta, se estructurará el tribunal, se adoptarán ciertas reglas de procedimiento y se definirán los aspectos esenciales de ese arbitraje concreto. Una buena cláusula arbitral garantiza un proceso sin sobresaltos, mientras que una mala, es una vía segura para el desastre.
Con frecuencia, a la cláusula arbitral se le conoce como “la cláusula de medianoche” porque la negociación de los contratos se suele enfocar en los aspectos del negocio, y en ese momento las partes consideran que ambas saldrán beneficiadas de este y le prestan menor atención a la posibilidad de conflicto. Es por eso que una vez que se han acordado los términos comerciales y las partes están a punto de destapar la champaña, al filo de la medianoche, alguien recuerda que hay que incluir una forma de resolución de conflictos y con la presión de concluir el contrato, se hace uso de alguna cláusula que se encontró por ahí o se llama a un amigo para que envíe una que haya usado en algún otro contrato.
Esa premura o el mismo desconocimiento originan frecuentemente lo que se ha conocido como “Cláusulas Patológicas” que seguramente ocasionarán problemas más o menos graves en el desarrollo del arbitraje, pudiendo incluso originar la imposibilidad de este o la nulidad de las actuaciones. El origen de las cláusulas patológicas suele estar vinculado a la falta de conocimiento de los procedimientos arbitrales, la premura y la copia de cláusulas ya obsoletas.
Algunas de las típicas cláusulas tóxicas son:
- La cláusula indecisa: en ella las partes establecen el arbitraje como un mecanismo para solución de conflictos, pero también establecen la opción de acudir a la vía judicial. Esto a veces sucede cuando el ámbito de los problemas a resolverse mediante arbitraje se fija de forma limitada y queda la duda de que si conflictos no mencionados en la cláusula deben resolverse en la vía arbitral o en la vía judicial. “Las partes acuerdan que cualquier desacuerdo relativo a la interpretación del contrato se resolverá en la vía arbitral, los demás conflictos se resolverán en la vía judicial”
- La cláusula demasiado a la medida o con expectativas no realistas: en este tipo de cláusula, las partes expresan criterios muy difíciles de conseguir tales como calificaciones especiales de los árbitros que no se pueden cumplir fácilmente. Otra forma en que se presenta es cuando se establecen plazos demasiado breves para resolver asuntos complejos. “los árbitros deberán ser abogados especialistas en derecho marítimo, hablar español, francés, mandarín e italiano y deberán de dictar el laudo en un plazo no mayor de un mes.”
- La cláusula “Código de Procedimiento”: este tipo de cláusulas tratan de prever todas las situaciones posibles como si fuese un verdadero código de procedimiento lo que termina siendo nocivo para el proceso.
- La cláusula desfasada: esta se origina cuando se hace uso de una cláusula antigua que contempla la intervención de algún organismo que ya no existe o que simplemente no intervendrá en el proceso arbitral por no ser parte de sus funciones. Ejemplo: “el tercer árbitro será nombrado por el presidente de la República.” También puede suceder que una cláusula que originalmente era apta, se convierta en patológica por circunstancias sobrevenidas como el caso de una cláusula que establezca arbitraje institucional y que el centro sea disuelto con posterioridad a la adopción de la cláusula.
Entonces, sucede con frecuencia que los árbitros, una vez nombrados, se encuentran que la cláusula arbitral es confusa, incompleta o simplemente patológica y se dan cuenta que de aplicarse la misma, probablemente se terminará en un procedimiento anulable. La disyuntiva que se plantea es, si los árbitros siguen la cláusula tal cual, terminarán originando un proceso lleno de dificultades y plagado de alegaciones de nulidad y si actúan según las sanas prácticas arbitrales al margen de la cláusula, se exponen a que la parte perdidosa promueva la nulidad del procedimiento por haberse realizado éste de forma diferente a la pactada en la cláusula.
Una acción conjunta de los árbitros y las partes puede ayudar a sortear ese problema. Los árbitros deben tener un papel activo, previsor y proponer a las partes bien sea la adopción de un reglamento arbitral ya probado en la práctica nacional o algún otro ya probado en el ámbito internacional como el de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Es recomendable que, en las primeras sesiones, los árbitros propongan a las partes sanear cualquier problema que presente la cláusula; se cree que las partes serán más proclives a cooperar en ese sentido cuando el proceso está en una etapa temprana que cuando ya se ha avanzado mucho en el mismo. La forma más sencilla de corregir los efectos de una cláusula peligrosa es regresar a la definición de los elementos esenciales de validez de las cláusulas arbitrales y dejar los elementos específicos para que sean regulados mediante alguno de los reglamentos de arbitraje existentes. Se debe aprovechar para corregir cualquiera de los defectos de la cláusula patológica, por ejemplo establecer plazos razonables para el laudo, modificar el sistema de nombramiento de los árbitros, suprimir la referencia a instituciones inexistentes, etc.
Además de la adopción de alguna de las soluciones ya elaboradas por los organismos arbitrales es importante que la modificación que se realice incluya una clara manifestación de que la cláusula original queda modificada por el acuerdo de las partes y que en caso de conflicto prevalecerá el acuerdo posterior sobre la cláusula original.
Si esto no fuese posible, es mi opinión que tanto un tribunal arbitral como las autoridades judiciales, ante la presencia de una cláusula patológica, deberían aplicar el “Principio Pro-Arbitraje” en virtud del cual, se debe preservar la voluntad manifestada de las partes de resolver la disputa mediante un procedimiento arbitral. Esta solución es totalmente viable en los países donde la legislación arbitral esta inspirada en la “Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI” ya que ese tipo de ley contiene normas supletorias para completar todos los elementos necesarios para el desarrollo de un procedimiento arbitral. A partir de ese enfoque, es factible que una cláusula que a primera vista es inaplicable, sea viable en aplicación de las normas supletorias que resuelven temas tales como: autoridad nominadora, ley aplicable, normas de procedimiento, sede etc.
En conclusión, considero que es posible y deseable rescatar un arbitraje que inicialmente estaba en riesgo por la presencia de una cláusula patológica, unos árbitros proactivos pueden, en conjunto con las partes, sobrevivir dignamente a una cláusula patológica o simplemente aplicar el principio “Pro-Arbitraje” y hacer prevalecer la voluntad de las partes de arbitrar su conflicto.