Las Apps como medio de desarrollo comercial y su correcta protección frente a los competidores en Nicaragua

Escrito por: Gabriel Castillo Osuna.

 

Una aplicación, mejor conocida como “app” (en plural “apps”) por su abreviación del término en inglés denominado “application”, es un programa informático o software diseñado para un fin determinado, que puede descargarse en un teléfono móvil u otros dispositivos electrónicos tales como una tablet, desktop o laptop, por citar algunos ejemplos.

 

Actualmente, las aplicaciones, en particular las móviles, son una herramienta necesaria para el desarrollo comercial de distintos negocios/emprendimientos. Su auge y popularidad mayoritariamente se asocia al aumento del uso de smartphones a nivel mundial, así como también a la creciente cuota de uso diario que las personas dan a sus teléfonos móviles, principalmente a las aplicaciones que en ellos descargan.

 

Los informes conducidos por sitios como Statista y App Annie ponen en perspectiva lo anteriormente mencionado. Statista, para el año 2021, estimaba que la cantidad de usuarios de smartphones en todo el mundo alcanzaría los 3.8 mil millones, cabe destacar que este número se ha incrementado significativamente desde el 2016, cuando la cantidad de usuarios de smartphones a nivel global era de alrededor de 2.5 mil millones. Además, se estima que para el 2023, el número de usuarios de smartphones a nivel mundial alcanzará los 4.3 mil millones. Por su parte, App Annie reportó que, en el primer trimestre del 2021, las personas pasaron en promedio 4,2 horas al día usando aplicaciones móviles en sus smartphones.

 

  • Puntualmente, se identifican que entre los beneficios que las apps proveen para el desarrollo comercial destacan:
  • Facilidad para lograr un mayor alcance o interacción con una audiencia mucha más amplia, de forma simultánea a través de un mismo canal o plataforma.
  • Posibilidad de especializar la experiencia de cada usuario.
  • Crear lealtad hacia la marca.
  • Diversas formas de monetización (venta directa, one time payment, in app purchases, suscripciones, contenido freemium, publicidad intersticial).

¿Por qué debemos proteger este tipo de creaciones?

 

Se deben proteger legalmente las apps, bajo figuras propias del derecho de la Propiedad Intelectual, ya que ello garantiza poder/control sobre sus principales elementos de forma individualizada y también como un todo. También se evita que otros saquen provecho injustamente y hace posible tomar acciones legales contra quienes pretendan sacar provecho de forma no autorizada, o que pretendan hacer uso de forma no autorizada. Además, brinda mecanismos legalmente reconocidos y seguros que facilitan la explotación económica frente a terceros.

 

¿Cómo se protegen habitualmente las apps y/o sus elementos que la componen?

 

Al margen de que es importante considerar que varían las disposiciones particulares de las legislaciones locales de cada país, las figuras jurídicas que se utilizan para proteger a las apps ante los distintos Registros de Propiedad Intelectual en el mundo, suelen coincidir. Las apps y sus elementos que la conforman se pueden proteger a través del Derecho de Autor, la Propiedad Industrial y algunos contratos privados.

 

Respecto al primero, encontramos en los países de tradición anglosajona, el “copyright”, y en los países hispanos, el Derecho de autor. El derecho de Autor existe desde el momento que se crea la obra, y comprende tanto los derechos morales como patrimoniales que confieren al autor la plena disposición y derecho exclusivo de explotación de la obra.

 

En síntesis, supone el derecho exclusivo del autor a reproducir, distribuir, exhibir y representar públicamente su obra, así como a crear obras derivadas de la original, como traducciones o adaptaciones. El titular de los derechos de autor también tiene el derecho de impedir que otras personas utilicen su obra sin su autorización.

 

Bajo el Derecho de Autor encontramos que las “apps” son protegidas como una obra literaria. En algunas legislaciones se utiliza específicamente la denominación “programa de cómputo”, pero se reconoce que se tratan como una especie o tipo de obra literaria. Entre la principal crítica o desafío que supone la protección de la app como una obra literaria, es que se reduce esencialmente al código, fuente u objeto que fue programado (coded) en su desarrollo. Esto limita claramente la protección al lenguaje de símbolos empleado y no la extiende a su funcionalidad, lo cual en casos prácticos puede ser de gran relevancia.

 

En cuanto a la Propiedad Industrial encontramos las marcas, otros signos distintivos y las patentes. Las marcas y otros signos distintivos (señales de propaganda, emblemas, nombres comerciales) permiten proteger elementos fundamentales de la app principalmente vinculados a su identidad, y a la impresión que dejan en la mente de los usuarios. 

 

Esos elementos se refieren principalmente al logo/diseño de la aplicación, así como también al nombre. En menor medida, pero igualmente posible, se encuentran las marcas no tradicionales, como puede ser la solicitud de registro de una marca sonora que proteja el sonido asociado a una app cuando se desplega o inicia como carácter distintivo de la misma.

 

De ese modo, por situar un ejemplo, NETFLIX podría proteger elementos de su app en tres vías del derecho de marcas. Solicitando una marca denominativa para la palabra “NETFLIX”, una solicitud de marca mixta o figurativa que involucre el diseño que todos conocemos de NETFLIX, y finalmente, una marca sonora que graba el sonido que se produce cuando cualquier usuario desplega el inicio de la aplicación.

 

Por último, pero no menos importante, tenemos las patentes, que suelen ser, aunque en menor medida, mecanismos legales utilizados también para proteger partes de las apps.

 

Hay que recordar que, en general en los distintos países, para que una invención sea patentable, debe reunir: novedad, nivel inventivo y ser susceptible de aplicabilidad industrial. Dicho esto, ante la falta de uno de esos rasgos característicos, la app o alguno de sus elementos funcionales no aplicarían para ostentar protección bajo la figura de una patente de invención.

 

Dada las exclusiones o limitaciones sobre qué no se considera invención, las apps suelen tener problemas para reunir los criterios necesarios anteriormente mencionados. Es común que ni un programa de ordenador ni una obra literaria sean consideradas invención, y en atención a la regulación de “obra literaria” que en muchas jurisdicciones se le suele dar a las apps, se puede anticipar los rechazos a solicitudes de patente que buscan proteger tales creaciones.

 

A pesar de eso, vale la pena mencionar que en ocasiones, la solicitud de patentabilidad de la invención no radica meramente en la app como tal, sino en algún procedimiento que puede ser vinculado a la misma, y que, a juicio del examinador, haya reunido los criterios que por naturaleza supone una patente de invención. Un ejemplo de esto es Snapchat Inc., quien pagó cerca de 7 millones de dólares por la compra de una patente de la empresa israelí llamada Mobli, la cual tenía una aplicación similar a Instagram pero que nunca tuvo reconocimiento. La patente adquirida, consiste en los Geofilters, que son filtros geolocalizados que permiten al usuario de la aplicación colocar determinadas imágenes o símbolos (sobre sus fotos) según la zona geográfica en la que se encuentre al momento de usar el filtro.

 

En el caso particular de la legislación nicaragüense, lo que corresponde es la protección de estas creaciones bajo el derecho de autor, no así bajo el derecho de patentes. Tal como se mencionó antes, los criterios sobre qué NO se considera invención, imposibilitan que las solicitudes de protección para este tipo de creaciones puedan reunir las 3 características necesarias para la concesión de una patente. Nuestra ley, Ley 354, Ley de Patentes de Invención, Modelo De Utilidad Y Diseños Industriales, dispone que “No constituirán invenciones, entre otros: (…) Las creaciones puramente estéticas, las obras literarias y artísticas; (…) los programas de ordenador aisladamente considerados”

 

Además del derecho de autor, marcas y/o patentes, los desarrolladores de apps, las empresas desarrolladoras y negocios/emprendedores, también cuentan con la posibilidad de regular aspectos vinculados a sus apps, tales como el desarrollo, titularidad, uso y confidencialidad, a través de los contratos privados, tales como acuerdos de confidencialidad o no divulgación (NDA’s), acuerdos de cesión, contratos de licencia de uso, contratos de desarrollo/servicios, acuerdos de colaboración y acuerdos de no competencia, por mencionar algunos. Estos pueden ser de gran utilidad para cubrir vacíos que por su naturaleza las figuras anteriormente mencionadas (derecho de autor/copyright) dejan expuestos.

 

La crítica que muchos expertos han hecho a la protección de las apps como una obra literaria, ha hecho mucho eco. Así, se afirma que la protección otorgada al software como obra literaria, solo protege el lenguaje de símbolos, resultando claramente insuficiente, dada la imposibilidad de otorgar una protección al software, cuando se han cometido infracciones y abusos en las relaciones contractuales, para plagiar los aspectos funcionales en las interfaces del software. (Sarmiento Páez, 2016)

 

Un ejemplo concreto, es el caso Navitaire Inc vs easyJet Airline, en cuyo proceso, el demandante alegó una violación a sus derechos de propiedad intelectual en razón de una copia no textual, pero sí funcional del software, causando que el consumidor pudiese confundir la obra del demandante con la del demandado. Dicho software consistía en un programa de ordenador para la reserva de tiquetes aéreos. Como el software es considerado una obra literaria, y aunque la copia de las interfaces gráficas sea ostensible, el fallo no declaró ha lugar a las pretensiones al no existir una reproducción del código fuente u objeto de la obra del demandante. (Sarmiento Páez, 2016)

 

Algunas autoridades han iniciado a considerar que la creación no se reduce al código, fuente u objeto, sin embargo, esto no es la regla en todos los países, pues la regulación dada por ley ha radicado principalmente en el código.

 

Con este artículo, esperamos haber proporcionado una guía -aunque breve- útil y práctica a efectos de la protección legal que merece una app frente a terceros que pueden ser competidores.

 

Este artículo no constituye asesoramiento legal ni tiene como objetivo crear una relación abogado-cliente. La información contenida en este artículo puede no ser exhaustiva, y no debe ser utilizada como sustituto del asesoramiento legal personalizado y específico en cualquier situación particular. Por esto, le recomendamos que si está interesado/a en proteger una creación como una app, consulte con un equipo legal de expertos en la materia que pueda atender su caso específico y proporcionar asesoramiento adecuado a sus necesidades y circunstancias individuales.

 

Referencias/Recursos bibliográficos