Escrito por: María Lizeth Prado
Abogada Asociada Especialista en Microfinanzas
El 15 de Noviembre del 2022, fue publicada en La Gaceta – “Diario Oficial” No. 214, la Ley No. 1137 “Ley Especial para el Cambio de Régimen Jurídico de Organismos Sin Fines de Lucro” que, según su texto, tiene por objeto establecer el procedimiento para el cambio de régimen, sin fines de lucro a mercantil, de las entidades cuya actividad es crear servicios financieros o de microfinanzas, todo de conformidad con la ley de la materia y que fueron constituidas bajo la figura de Asociación o Fundación Sin Fines de Lucro (en adelante “OSFL”), teniendo como plazo máximo para ejecutar la transmisión al 13 de Febrero del 2023.
A partir de la ley, se desprende que el camino a adoptar por parte de las OSFL sería la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad. En este sentido, es importante recordar en qué consiste la figura de transformación, la que desde un punto de vista doctrinal, algunos juristas la definen como: <<… la adopción por la sociedad, de un tipo jurídico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter (en lo sucesivo) al régimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas que la regían hasta ese momento» (Ferrara); <<…la transformación no implica disolver, ni tampoco liquidar la organización del titular. Supone, simplemente, el cambio de su estructura y régimen legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia» (Morales Acosta, 1991); <<…se ha dicho que la transformación no implica la pérdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues sólo cambia su aspecto exterior». (Saúl Argeri).
Apreciamos que ciertas consideraciones citadas son recogidas por la ley, ya que el artículo 1 de la misma, señala que: “…las sociedades mercantiles creadas son sucesoras sin solución de continuidad de las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro que corresponda y pueden continuar su actividad económica cumpliendo con el principio constitucional de libertad empresarial”.
Sin embargo, posteriormente el artículo 4 y 5 manda a cancelar las personalidades jurídicas existentes o su registro, según corresponda, e indica que “las nuevas sociedades mercantiles deben registrarse ante las instituciones correspondientes de conformidad con la ley de la materia”. Por último, el artículo 6 autoriza la transmisión del patrimonio a las sociedades mercantiles receptoras. Bajo el ordenamiento jurídico nicaragüense actual, que no había acogido la figura de transformación, este tratamiento establecido en ley tuvo una serie de implicancias al momento de querer ejecutarlas en la práctica, pues el cambio de régimen no podría enmarcarse en un trámite ordinario.
De esta forma, las OSFL que anteriormente se encontraban bajo el control y supervisión del Ministerio de Gobernación a través del Departamento de Registro y Control de las OSFL, son disueltas en virtud de la cancelación de su personalidad jurídica y su registro como OSFL en Nicaragua, y sus operaciones son asumidas por una sociedad mercantil creada bajo la legislación mercantil correspondiente, la que tuvo que ejecutar todo su proceso ordinario de constitución de sociedad mercantil e inscripción ante las diversas instancias, entre ellas, Registro Mercantil, Registro como contribuyente, Registro patronal, Bancos, entre otros. Esto a su vez, generó un cambio en el régimen fiscal, pues pasan de tener un tratamiento de sujetos exentos, salvo algunos supuestos, a ser entidades sometidas a un régimen fiscal general con responsabilidades de retener, recaudar, enterar y pagar impuestos, y a su vez, continúan bajo el marco de supervisión de la Comisión Nacional de Microfinanzas, para el caso de las entidades dedicadas a microfinanzas.
Para efectos de la transmisión del patrimonio a las sociedades mercantiles receptoras, en algunos casos, supuso obtener no objeción o autorización por parte de los acreedores de las entidades donde la OSFL era la accionista mayoritaria o controladora, previo a la formalización del acto de transmisión, en virtud de las cláusulas acordadas en los contratos de financiamiento o fondeos suscritos. Para ello, los acreedores, en su mayoría extranjeros, debían tener un entendimiento claro del alcance y especialidad de la ley y de la continuidad de la relación con la sociedad mercantil creada, que tendría nuevas reglas estatutarias a tomarse en cuenta. Adicional, fue requerido notificar a proveedores, aliados, bancos, sociedades en las que tenían participación, sobre el cambio de entidad y cumplir con los requisitos que cada caso indicara, por ejemplo, la actualización del expediente legal, sus beneficiarios finales, etc.
Para el acto de transmisión y recepción del patrimonio, fue importante considerar los aspectos contables para el registro correspondiente en cumplimiento con el Manual Único de Cuentas aplicable a las Instituciones de Microfinanzas. La Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI) como la autoridad de aplicación de la Ley especial, fue un elemento clave para brindar recomendaciones y aclaraciones que fueron requeridas. De igual forma, conllevo un esfuerzo en la coordinación adecuada con las autoridades involucradas en el proceso, entre ellas, CONAMI, Ministerio de Gobierno (MIGOB), Registros Público a través de su Dirección General, Alcaldías, Dirección General de Ingresos, entre otros.
En relación con los activos, para el caso de las OSFL que tenían inmuebles o garantías inscritas en el Registro Público, implicaba realizar un cambio del titular de esos bienes o derechos, el que tuvo que ser tratado como un cambio de razón social bajo el fundamento de la sucesión sin solución de continuidad por parte de las sociedades mercantiles receptoras del patrimonio de la OSFL. En sentido estricto, la entidad objeto del cambio no tuvo como tal una modificación en su razón social, pues su personalidad jurídica y registro fue cancelado y “nació” otra entidad mercantil en su reposición.
Desde el punto de vista fiscal, no se podía realizar como tal una integración entre la cuenta de contribuyente anterior y la cuenta de contribuyente de la nueva sociedad mercantil, por lo que se debió iniciar un proceso de cese de actividad económica por parte de la OSFL y una inscripción de un nuevo contribuyente de la sociedad mercantil receptora. La constancia de cese de actividad económica fue inclusive, un requisito por parte de algunas entidades gubernamentales.
Respecto a los aspectos laborales, fue requerido realizar una sustitución de empleador, donde la sociedad mercantil receptora adquirió el pasivo laboral bajo su registro patronal, dándole de baja a los colaboradores en la nómina de la OSFL y el alta en la nómina de la nueva sociedad receptora.
Todo lo anterior fueron algunos de los procesos que las OSFL debían ejecutar en el plazo de los 90 días que estableció la ley a fin de dar cumplimiento con el artículo 7 que refería “el traspaso e inscripción de los bienes y activos de las entidades relacionadas, debe ser realizado bajo los principios de celeridad, publicidad e inmediatez en el plazo establecido…”, lo que tuvo una serie de retos importantes para los organismos en cuanto a tiempos, autorizaciones o aclaraciones.
Por todo lo anterior, y volviendo a las definiciones de la figura de la transformación, no se podría hablar en sentido estricto de la adopción de esta figura en el marco de la Ley No. 1137, pues como tal implicó una cancelación y cese de la actividad de la OSFL que sería la entidad objeto de la transformación y la creación y registro de una sociedad mercantil nueva receptora del patrimonio.
No se debe perder de vista que fue un esfuerzo importante por parte de las OSFL y las diversas entidades públicas de establecer el marco a seguir que garantizara la ejecución del cambio de régimen en un plazo de 90 días, cuando los procesos ordinarios no enmarcaban consideraciones especiales para implementar una transformación.