Escrito por: Salvador Del Valle
ORIGEN
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, fue ratificado por Guatemala por medio del Decreto 9-96 del Congreso de la República publicado el 28 de marzo de 1996 y el cual inició su vigencia el 5 de junio del mismo año.
El antecedente de este Convenio fue el Convenio 107 sobre Poblaciones indígenas y tribales en países independientes, que fue revisado entre 1987 y 1989 con la participación de pueblos indígenas y tribales y derivó en la redacción del Convenio 169 que tiene dos postulados básicos: “el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan”[1]. Estos nuevos principios, son los que se plasmaron en lo que es ahora el Convenio 169 de la OIT y que ha sido ratificado por más de 20 países, incluido Guatemala.
El Convenio establece lineamientos que los Estados deben implementar para respetar los valores tradicionales de los pueblos indígenas y tribales y a consultar con ellos decisiones que afectan a su desarrollo económico o social, así como el respecto de los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. La Corte de Constitucionalidad en la Opinión Consultiva emitida bajo el expediente 199-95[2], analizó la solicitud del Presidente de la República para la consideración de la constitucionalidad de las normas contenidas en el Convenio 169 de la OIT, previo a la ratificación de dicho convenio por parte del Estado de Guatemala.
En dicha opinión, se hace una relación de como otros países han adoptado normas para la incorporación de los derechos establecidos para los pueblos indígenas y tribales, tanto en el Convenio 107 como en el Convenio 169, así como las consideraciones sobre cada una de las partes del Convenio, indicando en términos generales, que dichas normas no violan la establecido en la Constitución, sino que la complementan.
Uno de los aspectos más importantes, es lo mencionado por la Corte con relación a “el aspecto promocional o programático de algunas de sus normas, cuya concreción y desarrollo requiere de sucesivas disposiciones legislativas, administrativas y de gobierno, lo que concuerda con lo ordenado por el artículo 70 de la Constitución. Además, las normas del Convenio consideran una aplicación flexible y conforme a los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional e internacional y tomando en cuenta las condiciones propias de cada país.”[3]
El Convenio establece principios para que el Estado pueda implementarlos, sin especificar cuál es la medida (legislativa o administrativa) para hacerlo, pero especialmente de acuerdo con las condiciones propias de cada país. Lo anterior permite que la forma en la que cada uno de los países implemente la protección para los pueblos indígenas y tribales sea distinta en cuanto a la forma, pero no en cuanto al fondo. Adicionalmente los distintos países que suscribieron y ratificaron el Convenio 169 han implementado otras medidas, no únicamente para cumplir con lo establecido en este Convenio, sino que han ido más allá para proteger otros derechos no contemplados.
El artículo 38 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, establece que: “Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.”
También establece que en el caso que el Estado sea propietario de los minerales o los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”[4]
EL CONVENIO 169 EN GUATEMALA
Desde la ratificación del Convenio hasta el año 2016, la falta de aplicación del Convenio no tuvo ninguna consecuencia directa en el desarrollo de inversiones nacionales o extranjeras, es decir, ninguna resolución de las Cortes en Guatemala suspendió la construcción o la operación de proyectos. Fue hasta marzo del año 2016, en el que la Corte Suprema de Justicia otorgó un amparo provisional suspendiendo la construcción y la operación de un proyecto hidroeléctrico hasta que se realizara la consulta a los pueblos indígenas de acuerdo con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.
Este expediente fue el primero en el que una persona, en representación de una población indígena solicitó y le fue otorgada la suspensión de las obras y la operación de un proyecto, en virtud del señalamiento que el Estado no realizó la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, cuando se otorgaba licencias o permisos que implicaban la autorización para el uso de los recursos naturales dentro de un territorio en el que se ubicaban poblaciones indígenas, sin considerar de manera previa si existían afectaciones de los intereses de esos pueblos que pudieran ser perjudicados, y en qué medida.
A partir de esa resolución, varios expedientes de amparo constitucional, tanto de proyectos de desarrollo de centrales hidroeléctricas como de extracción minera, fueron presentados ante la Corte Suprema de Justicia, y posteriormente, por apelación de la sentencia, fueron conocidos por la Corte de Constitucionalidad, quien tiene la “última palabra” en materia de defensa constitucional.
El criterio que tomó la Corte Suprema de Justicia y fue ratificado posteriormente por la Corte de Constitucionalidad para emitir las resoluciones, (con o sin la existencia de un amparo provisional suspendiendo las actividades respectivas), se basó en el tipo de recursos naturales de los proyectos, los cuales, según la Corte, podían causar un daño irreversible a los mismos, a la población indígena o a los territorios.
ESTATUS ACTUAL
Como consecuencia de la primera sentencia que suspendió un proyecto con base en la falta de la Consulta bajo el Convenio 169 de la OIT a finales del año 2016 y que implicó la suspensión de proyectos, tanto mineros como hidroeléctricos, el Ministerio de Trabajo emitió una Guía Operativa para la implementación de la Consulta de Pueblos Indígenas (“Guía Operativa”), en la que se establecían los principios bajo los cuales se debería realizar, las pautas conceptuales, los roles de cada una de las instituciones involucradas, así como el proceso consultivo con sus diferentes etapas.
Éste ha sido el mecanismo bajo el cual el Viceministerio de Desarrollo del Ministerio de Energía y Minas ha desarrollado normativamente los procesos actuales de Consulta, para aquellos casos en los cuales tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte de Constitucionalidad han ordenado realizar la misma. La realización de las consultas, con base en lo establecido en las sentencias y en la Guía Operativa, es un buen precedente para Guatemala que puede ser una gran utilidad para los futuros proyectos que se desarrollen y que considero podrían dar certeza a los procesos que se puedan realizar.
Para los inversionistas, que el Estado de Guatemala realice la Consulta a través de sus dependencias bajo los principios del Convenio 169 de la OIT establecidos en la Guía Operativa, cumple con el objetivo de establecer la comunicación con las comunidades que se pueden considerar afectadas por el uso de los recursos, teniendo como precedente las consultas realizadas de conformidad con las sentencias. Esto es una base importante para poder atraer inversión con la certeza que el proyecto podrá desarrollarse, sin que esto se pueda interpretar como una garantía que el proyecto no tendrá oposición social, la cual en ocasiones carece de legitimidad.
Es un gran desafío para el Estado mantener la institucionalidad y el cumplimiento de la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, tal como lo prescriben los artículos 66 y 67 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que se refieren no solamente a los temas antes abordados, sino también a las necesidades básicas que tienen y que no han sido atendidas con pertinencia cultural, tales como nutrición, salud, educación, en un justo balance con el derecho de todos los guatemaltecos de obtener infraestructura para desarrollarse, carreteras, energía, telecomunicaciones, puertos y aeropuertos.
[1] Presentación del Convenio 169 de la OIT; Elizabeth Tinoco, Directora Regional Adjunta, Directora Regional para América Latina y el Caribe.
[2] Expediente 199-95 de la Corte de Constitucionalidad, emitida con fecha 18 de mayo de 1995.
[3] Expediente 199-95 de la Corte de Constitucionalidad, emitida con fecha 18 de mayo de 1995.
[4] Artículo 15.2, Convenio 169 de la OIT.