Escrito por: Carlos Rodríguez
La existencia de escudos de protección laboral, que limitan el número de horas que deben conformar un jornada ordinaria de trabajo es un común denominador en las legislaciones laborales centroamericanas, y que en el caso de El Salvador, incluso existe la peculiaridad, que esos límites están determinados expresamente desde la imperativa Norma Constitucional, por lo que se vuelven aún más difíciles de modificar que si estos estuvieran establecidos en la Legislación Secundaria. La Constitución Salvadoreña en su Art. 38 Ord. 6° establece que: “La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no excederá de ocho horas y la semana laboral de cuarenta y cuatro horas”. De conformidad al Capítulo III del Libro Primero del Código de Trabajo, las horas de trabajo son diurnas y nocturnas. Las diurnas están comprendidas entre las seis horas y las diecinueve horas de un mismo día; y las nocturnas, entre las diecinueve horas de un día y las seis horas del día siguiente. Por su parte el Código de Trabajo en su Art. 161del Código de Trabajo establece que la jornada ordinaria nocturna no excederá de siete y la semana laboral no excederá de treinta y nueve.
La regla general es que la Jornada sea única, es decir aquella en que las pausas para tomar alimentos sean parte de la jornada y consideradas como tiempos de trabajo efectivo; esas pausas deben de ser al menos de 30 minutos. Se permite establecer jornada dividida, siempre que el corte entre una parte de la jornada y la otra, sea mayor de 30 minutos, por ejemplo de 1 hora y en estos casos ese corte no se entenderá parte de la jornada. De conformidad al Art. 164 del Código de Trabajo, la jornada de trabajo en casos especiales, podrá dividirse hasta en tres partes comprendidas en no más de doce horas, previa autorización del Director General de Trabajo.
Es importante también recordar que de conformidad al Art. 165 Código de Trabajo, el patrono fijará originariamente el horario de trabajo; pero las modificaciones posteriores tendrá que hacerlas de acuerdo con los trabajadores. Los casos de desacuerdo serán resueltos por el Director General de Trabajo, atendiendo a lo preceptuado por el Código de Trabajo, convenciones y contratos colectivos, reglamentos internos de trabajo, a la índole de las labores de la empresa y, a falta de esos elementos de juicio, a razones de equidad y buen sentido. También las labores que se ejecuten en horas nocturnas, es decir de siete de la noche a las seis de la mañana del día siguiente se pagarán, por lo menos, con un 25 por ciento de recargo sobre el salario establecido para igual trabajo en horas diurnas.
El tratamiento de las Horas Extras, de conformidad a los artículos 168 y 169 del Código de Trabajo, es todo trabajo verificado en exceso de la jornada ordinaria, y tiene las siguientes características: a) Pactarse de mutuo acuerdo entre las partes; b) Ser remuneradas con un recargo consistente en el ciento por ciento del salario básico por hora, hasta el límite legal; es importante enfatizar que el limite no se refiere a un monto sino al número de horas extras que pueden laborarse, que de conformidad al Art.167 es de 8 horas, debido a que establece que entre el final de una jornada ordinaria o con adición de tiempo extraordinario y el principio de la siguiente, deberá mediar un lapso no menor de 8 horas y c) Ser ocasionales, es decir que no pueden ser permanentes y de todos los días, aunque debido a que el término es indeterminado pudieren ser frecuentes, siempre que se cumplan los otros 2 requisitos.
Es importante hacer una referencia al régimen de Horas Extras para personal de confianza y representantes patronales, el cual es un tema de vital importancia y en el que los Códigos de Trabajo de Guatemala, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, son coincidentes en el sentido que gerentes, administradores, apoderados, representantes legales, y empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, así como trabajadores que ocupen puestos de confianza, quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo y por tanto no devengarían Horas Extras; sin embargo, tales personas no estarán obligadas a permanecer más de doce 12 horas diarias en su trabajo. A diferencias de las legislaciones mencionadas, en la legislación Salvadoreña no existe un régimen de excepción en materia de Horas Extras para personal de confianza y representantes patronales, es decir que ellos como lo demás trabajadores también tienen el derecho a devengar el recargo por laborar Horas Extras, aunque se acuerden lo contrario en el Contrato Individual de Trabajo o se documente de cualquier otra forma, ya que se considera un derecho irrenunciable, siempre que en efecto se hayan trabajado; al respecto hay sentencias judiciales en ese mismo sentido, por lo que es un aspecto que no debe obviarse de parte de las empresas, sobre todo por lo frecuente que resulta ser que este tipo de trabajadores deba dedicar más tiempo a sus labores y trabajar en exceso de la jornada ordinaria.
En lo referente a esquemas de Jornadas Ordinarias, que sería factible aplicar en el Marco Legal Salvadoreño, están: a) Establecer una diversidad de Horarios Rotativos, pudiendo establecerse jornada dividida, e incluso determinar que algunos días de la semana rebasen una hora, las 8 horas siempre que no se rebasen las 44 horas semanales efectivas en jornada diurna y rebasen por una hora las 7 horas algunos días, siempre que no rebase las 39 horas efectivas en jornada nocturna, descansando 2 días consecutivos y con autorización del Ministerio de Trabajo. Si es importante que al establecer horarios rotativos, se plasmen todas las diversas posibilidades de turnos desde el contrato de trabajo, y establecer que se dará un aviso de al menos un día de anticipación cuando se deba cambiar a otro de los horarios rotativos ya definidos a efecto que el trabajador pueda programarse; si esto no fuere posible y tuvieren que laborar en un Horario diferente a todos los establecidos, se deberá suscribir un memorándum entre ambas partes y de ser posible una modificación del Contrato, debido a que como ya habíamos explicado el Horario Original lo establece unilateralmente el Empleador, pero sus modificaciones deberá ser mediante Acuerdo con los Trabajadores. b) Mantener Horario de 12 horas diarias en los casos que haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo (puede ser revocada), esto solo se daría para el caso de empresas que entre los años 2000 y 2010, se les autorizó horarios hasta de 12 horas diarias, sin rebasar las 44 horas semanales y que no haya sido revocada a la fecha, por lo que sigue vigente. En ese sentido, no podrá una inspección de trabajo señalar infracción en los lugares de trabajo y áreas en los que está vigente la autorización, por lo que para poder revocarla deberán seguir el procedimiento administrativo correspondiente de conformidad a la Ley de Procedimientos Administrativos. Si una inspección señala como infracción que se esté trabajando en horarios de 12 horas en lugares de trabajo y áreas que están incluidas en la autorización que no ha sido revocada, la Empresa podrá argumentar que no ha existido incumplimiento alguno, por tratarse de un horario autorizado por resolución vigente emitida por el propio Ministerio y para suprimirse deberá seguirse un procedimiento de revocatoria de la resolución; sino lo hace y mantiene el señalamiento de infracción en acta de inspección y re-inspección, habrá argumentos de defensa tanto en el procedimiento de inspección, como en el procedimiento sancionatorio que sería ilegal una sanción impuesta en este caso sin seguir el procedimiento de revocatoria, debido a que ya hay un derecho adquirido que implica que debe seguirse otro procedimiento encaminado a dictar un nuevo acto administrativo que limita o suprima dicho derecho, por lo que debe contar una motivación y un procedimiento, causa y fin, como lo establece el Art. 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA). c) Establecer horarios rotativos a tiempo parcial, que deberán seguir las mismas reglas expresadas para los horarios rotativos a tiempo completo y que solo deberán pagarse de forma proporcional a las horas laboradas; solo en el caso de trabajadores que perciben el Salario Mínimo, si su jornada fuere mayor de 5 horas y menor de 8 horas, se deberá reconocer como lo establece el Art. 147 del Código de Trabajo el pago como si hubiere laborado en Jornada completa; al laborar 5 horas exactas o menos se deberá pagar proporcionalmente como ya lo habíamos explicado. d) Establecer modalidades de trabajo que pueda defenderse que no están sujetas horarios y jornadas de Trabajo como son d1) Salario por Comisión, que es aquel que no tiene una base salarial, sino solo se pacta una comisión, asegurándose al menos el salario mínimo si el porcentaje resulta ser menor. Esto se da en el caso de vendedores que no deben llegar todos los días a la empresa sino que solo deben llegar cada cierto tiempo, al menos una vez a la semana, para presentar su reporte. Con relación a la naturaleza del negocio por el hecho de estar bajo el sistema salarial de pago por comisión, que se basa en metas, por número de ventas realizadas, no estarán sujetos a jornada de trabajo, razón por la cual no se consignará horario de trabajo para los Trabajadores y /o Trabajadoras de la referida área y se regirán por lo estipulado en el Art. 126 literal d) y el numeral 7 del Art. 142 ambos del Código de Trabajo. Aunque sea está modalidad, en algunos casos el Ministerio no está aceptando que no estén sujetos a horarios y lo observan al presentar Contratos de Trabajo y Reglamentos internos. Sin embargo consideramos que hay argumentos sustentables para defender la postura y d2) Salario a Destajo: Esta modalidad aplica para trabajos en lo que lo importante es la obra a realizarse sin sujetarse a horarios de trabajo, por eso que en esta modalidad no existe horario. Según la Doctrina se pacta esta modalidad en caso de investigaciones de mercado, investigaciones científicas, o de transporte de mercancías al interior del país a otros países. En todos estos casos es justificable sustentar que este tipo de trabajadores no están sujetos a horarios o jornadas, ya que ellos podrían distribuir su tiempo de la forma que mejor les parezca ya que el salario está pactado en relación al resultado requerido y no al tiempo invertido. Sin embargo, al igual que en la modalidad antes explicada, el Ministerio revisa el caso concreto para ver si en realidad la labor de que se trata puede en efecto enmarcarse en un salario a destajo.
No podemos negar que aún las opciones de esquemas de jornadas de trabajo, son aún limitados en la legislación salvadoreña, debido a límites constitucionales que tiene este tema laboral y que explicamos al inicio; por tal motivo no es recomendable adoptar esquemas que aunque es común verlos aplicados en la práctica riñen frontalmente con la Constitución y leyes secundarias, como son: a)Laborar en jornadas en exceso del límite diario sin sobrepasar la semana laboral, ya que no solo se debe respetar el limite semanal sino también el diario; b) No precisar las distintos turnos u horarios en que pueda rotar el trabajador, dejándolo a decisión total de la empresa sin que haya un acuerdo con el trabajador; ya que las posibilidades turnos u horarios en que se pueda laborar deben quedar expresamente estipulados; y c) Instaurar la práctica de horas extras permanentes aunque se haga pagando el recargo de ley contando con el consentimiento del trabajador; debido a que contraria el principio de que las horas extras deben ser ocasionales.
Los anteriores párrafos pretenden mostrar opciones pero también limitaciones que se tienen para establecer esquemas de jornadas laborales ordinarias que sean seguros y no impliquen contingencias en la legislación salvadoreña.