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Aunque en algunos documentos sobre la materia se utiliza indistintamente el término limitaciones o excepciones, para efectos de estudio, llamaremos limitaciones a aquellas que se refieren al ámbito temporal de vigencia de los derechos patrimoniales, y excepciones, a aquellas acciones de terceros que restringe al titular de los derechos patrimoniales el derecho de prohibir el uso de su obra, con ciertas variantes, las que guardan relación con los actos de explotación para los que se exige normalmente la autorización y que con base en estas excepciones pueden llevarse a cabo sin aquella, bajo las circunstancias establecidas por la ley[i].
A nivel internacional la Propiedad Intelectual brinda dos regímenes de protección de los programas informáticos: El derecho de patentes y el derecho de Autor.
El derecho de patentes depende de estrictos requisitos de patentabilidad que muchos programas informáticos no pueden cumplir. En cambio, el derecho de autor se presenta como un régimen de protección más flexible y adecuado, ya que los conceptos doctrinales de la originalidad y la separación entre idea y expresión en el tratamiento de las obras literarias resulta aplicable también a los programas informáticos. La Legislación Hondureña excluye los programas informáticos de la protección por patentes[ii].
De los instrumentos internacionales que sobresalen por su importancia en la materia, están el Convenio de Berna y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC); se trata de los dos Acuerdos internacionales más importantes en el campo del derecho de autor. Los programas informáticos están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio de Berna. El Acuerdo sobre los ADPIC clarifica esa cuestión en su artículo 10, parte del cual se cita a continuación: “1. Los programas de ordenador sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971).”
La Ley Hondureña de Derechos de Autor, Decreto 4-99E, en sus artículos 3 y 130[iii], indican que los derechos de los autores son declarativos, dado que los derechos reconocidos al autor y a los titulares de derechos conexos, son independientes entre sí. Es decir que tales derechos son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporado el bien intelectual y no están sujetos al cumplimiento de ninguna formalidad. El autor goza de su derecho desde la creación de la obra.
De modo general, puede decirse que un programa informático consiste en una serie de instrucciones codificadas que tienen por objeto producir un determinado resultado cuando se ejecutan en una computadora. La mayoría de los programas informáticos se escriben inicialmente en lenguajes de programación de alto nivel, los cuales conservan un cierto parecido con los lenguajes normales, antes de compilarse en lenguaje de máquina para que la computadora los pueda ejecutar. El lenguaje de máquina es binario y está formado por la conocida combinación de ceros y unos. Una cosa que ya sabemos es que ambas versiones del programa quedarán protegidas por derecho de autor. Se entiende que el derecho de autor no protege propiamente los archivos o partes separadas del programa, del mismo modo que este derecho protege una novela entera como obra literaria y no sus distintos capítulos tomados de forma separada. Esa distinción es crucial en los casos de infracción de programas informáticos, a efectos de determinar si se ha producido una copia sustancial. El programa debe tomarse como un todo al analizar si se ha producido una infracción. Eso resulta lógico en el caso de una novela, ya que se trata de determinar si se ha producido una copia “sustancial”, y no solo de un párrafo o una frase. El mismo criterio se aplica, por analogía, en el caso de los programas informáticos. Por supuesto, varios programas separados pueden combinarse después para formar un solo programa. A efectos del derecho de autor, eso se trataría como una compilación[iv].
Sin embargo, un programa informático que se limita a emular otro programa informático no constituye necesariamente un caso de copia no literal.
La justicia internacional ha dilatado un tiempo en diseñar en forma precisa el tratamiento de la infracción no literal y de la ingeniería inversa. Ambas infracciones a los programas informáticos se catalogan como excepciones; por ser prácticas habituales en el sector y que por encontrarse esta estructura tecnológica en constante cambio y en rápido desarrollo, se han introducido en la normativa de derecho de autor.
El artículo 46 de la Ley de Derechos de Autor, Decreto 4-99E, establece las limitaciones a los derechos del autor y su utilización exige que se debe de mencionar la fuente y el nombre del autor, cuando en la obra estén indicados. Estas excepciones contempladas en la Ley nacional derivaron del Convenio de Berna numeral 2 del artículo 9, a cuyo texto se lee: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.” Del texto de esta norma, el cual fue posteriormente reiterado en su integridad por el artículo 132 del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), se ha depurado lo que la doctrina y jurisprudencia en la materia denominaron la regla de los tres pasos.
Entonces, para que pueda llegar a configurarse cualquiera de las excepciones y limitaciones al derecho de autor se hace necesario que la misma cuente con los siguientes tres elementos: I. Se encuentre expresamente contemplada; II. No atente contra la normal explotación de la obra; III. No cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
Durante algunos años, en muchos países, la validez de las licencias de software de código abierto despertó dudas jurídicas. Estas dudas se debían a las amplias libertades que otorgan y al hecho de que su punto de partida fuera completamente diferente al de los métodos tradicionales de transferencia de los derechos de autor (mediante licencias de código propietario). Muchas de estas voces críticas cuestionaban si estas licencias implicaban un abandono absoluto de los derechos de autor por parte de los creadores de software de código abierto, en el sentido de una renuncia absoluta ex ante a hacer valer esos derechos ante los tribunales en caso de infracción de la licencia. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos de uso del programa cuya licencia no exige ni siquiera la cita del nombre del autor del software cuando se emplee el código para crear un programa derivado. A la hora de decidir emplear o no parte de un programa explotado como código abierto por su autor, deben estudiarse en detalle las condiciones exigidas en la licencia con la que dicho autor decidió explotar el programa. Las circunstancias en que se permite el uso y la potencial transformación de ese código variarán en función del caso. En muchas ocasiones, el primer autor exige que el autor de un código derivado del suyo emplee también para su posterior explotación la misma licencia o, en todo caso, una licencia de código abierto. Por tanto, cuando el autor de un código derivado opte por la explotación de su programa como código no abierto o código propietario estaría incumpliendo los términos de la primera licencia. Estaríamos, por tanto, ante una infracción de derechos de propiedad intelectual que conlleva asimismo un incumplimiento contractual. Aunque los primeros casos relativos a la eficacia de las licencias de código abierto ante los tribunales se dieron en Alemania, uno de los más relevantes, desde el punto de vista de los derechos de autor es el asunto Jacobsen v Katzer, conocido por la United States Ninth Circuit Court of Appeals. “Jacobsen vs. Katzer” posee una gran relevancia por reconocer la validez ante los tribunales de las licencias de código abierto. Su importancia ha sido reconocida por muchos académicos y abogados especializados en software. Esta circunstancia ha propiciado que los gobiernos de muchos países, incluyendo EEUU, India, y Sudáfrica, hayan empezado a desarrollar políticas en las que se da prioridad al uso y desarrollo de software de código abierto. Con ello se muestra la predisposición a reconocer el impacto y la importancia de las licencias de código abierto en la sociedad y en el Derecho. En cualquier caso, todavía existe la duda de si estas licencias van a ser reconocidas en otras jurisdicciones y en qué medida pueden ser invocadas ante los tribunales. [v]
No hay diferencia entre una licencia de programa informático libre, de código abierto y una licencia de programa informático de propiedad. En estos casos, los instrumentos en los que se plasma la licencia muestran lo que el usuario está facultado a realizar sobre el programa y las prohibiciones.
La regulación de los programas informáticos es por defecto, restrictivo. Los conceptos de libertad y acceso son los principios generales que rigen los contratos de concesión de licencias de programas informáticos libres y de código abierto. Al contrario de los programas informáticos de propiedad que acostumbran a conceder pocos derechos.
Para que un programa informático se considere Free Software o Software Libre, es preciso que la licencia reconozca las cuatro libertades básicas que propuso en 1991 Richard Stallman, de la Free Software Foundation (FSF), en su definición de programa informático libre:
- Libertad para ejecutar el programa, con cualquier finalidad (libertad 0);
- Libertad para estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a las propias necesidades (libertad 1);
- Libertad para redistribuir copias (libertad 2); y
- Libertad para mejorar el programa y hacer públicas las mejoras (libertad 3)
Los programas informáticos libres y de código abierto son cada vez más importantes en todos los sectores de la actividad económica y la vida personal. Los casos más evidentes son programas utilizados por los usuarios finales como el navegador “Firefox”, el cliente de correo electrónico “Thunderbird” o las herramientas ofimáticas de “LibreOffice”. Pero los programas informáticos libres y de código abierto son también el pilar sobre el que se asienta la infraestructura tecnológica de los sistemas de información.[vi]
[i][i] “Rivera P., Waldo. Fundamentos Jurídicos de la Propiedad Intelectual. En prensa”.
[ii] “Ley de Propiedad Industrial Decreto 12-99E Articulo 5. No se considera invención y en tal virtud quedará excluida de protección por patente: 1… 2… 3… 4… 5… 6) Los programas de computación aisladamente considerados;”
[iii] “Ley de Propiedad Industrial Decreto 4-99E Articulo 3: Los derechos reconocidos al autor y a los titulares de derechos conexos son independientes entre sí. Asimismo, tales derechos son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporado el bien intelectual y no están sujetos al cumplimiento de ninguna formalidad. Artículo 130: El registro es declarativo y no constitutivo de derecho. No obstante, las inscripciones en el registro establecen la presunción de ser ciertos los hechos y actos que en ellas consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros. Si surge controversia, los efectos de la inscripción quedarán suspendidos en tanto se pronuncie resolución firme por autoridad competente.
[iv] “Licencias de software; Curso DL511 Modulo 1 Los regímenes de propiedad intelectual (PI) para los programas informáticos. (OMPI)”
[v] “Jacobsen v. Katzer”, August 13, 2008, US Court of Appeal (9th Circuit) Autor: Aurelio Lopez-Tarruella (versión originaria); Gemma Minero Alejandre (versión revisada)
[vi] “Licencias de software Curso DL511 Modulo 2 Las licencias de programas informáticos tradicionales y de código abierto. (OMPI)”