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Con esta tercera entrega, concluimos serie de artículos en que destacamos los principales aspectos legales y tributarios de las Fusiones y Adquisiciones en Nicaragua, según la normativa vigente. Hemos venido revisando en esta serie de artículos, las formas de adquisición de negocios que suelen adoptar por lo general, una de dos formas: la compraventa de acciones de una sociedad o bien la compraventa de activos de la empresa. La Fusión, en particular la Fusión por Absorción, constituye una operación jurídica de naturaleza propia, que integrando los patrimonios de las entidades involucradas, constituye en la práctica una forma de adquisición indirecta con efectos particulares. En este último artículo lo dedicaremos a exponer los principales elementos de la fusión de por absorción entre dos sociedades mercantiles nicaragüenses, y sus principales efectos tributarios.
Desde la perspectiva legal, la fusión se encuentra escuetamente regulada en seis artículos del Código de Comercio. Además, la figura es reconocida en otras leyes, estableciéndose ciertas disposiciones y requisitos regulatorios o de publicidad en las normas bancarias y registrales. En materia tributaria, el Código Tributario menciona esta figura únicamente para establecer la excepción de intransferibilidad de la obligación tributaria la cual en los casos de fusión subsiste en la entidad fusionada. La ley no establece un concepto de fusión, pero el artículo 266 sí logró recoger su principal efecto estableciendo que la sociedad que se constituya asumirá los derechos y obligaciones de las extinguidas. En este caso, el Código de Comercio habría adoptado la tesis de establecer para la fusión una figura de sucesión por ministerio de la ley, la cual constituye una causa válida que justifica la integración de los patrimonios en una sola entidad. Consecuentemente, el incremento patrimonial derivado de tal integración y que se refleja en la entidad constituida o subsistente, constituye un incremento no sólo reconocido sino que también ordenado por la ley.
Una forma de fusión es la Fusión por Absorción, mediante la cual subsiste la sociedad absorbente, y la sociedad absorbida desaparece por disolución anticipada. Como en toda operación de adquisición, es recomendable una revisión previa de las condiciones de las sociedades participantes y su situación legal.
Para ejecutar una Fusión por Absorción, se requiere al menos del cumplimiento de los siguientes pasos:
- Resoluciones de Asamblea de Accionistas de cada sociedad autorizando la Fusión. En caso de empresas sujetas a la supervisión de un ente regulador, según el sector, podría requerirse además su autorización;
- Acuerdo de Fusión por cada compañía;
- Publicación del acuerdo de fusión en La Gaceta, Diario Oficial. La ley otorga un período de 3 meses para que los acreedores de las entidades puedan oponerse;
- Obtención de la autorización judicial correspondiente a la reforma al Pacto Social y Estatutos de la sociedad absorbente y;
- Inscripción ante el Registro Público Mercantil.
La disolución anticipada de la sociedad absorbida debe notificarse a la Administración Tributaria, la que suele ejecutar una revisión de los períodos fiscales no prescritos (siendo el plazo de 4 años en el caso de las obligaciones tributarias supervisados por Administración Tributaria y 2 años en el caso de las obligaciones tributarias municipales supervisados por las Alcaldías). Generalmente, las aprobaciones para dar de baja definitiva a la entidad absorbida tendrán una duración de varios meses dependiendo de la complejidad de las transacciones u operaciones de la sociedad absorbida.
A continuación abordamos los principales aspectos que deben tomarse en cuenta desde la perspectiva tributaria:
Impuesto Sobre la Renta (IR)
La Ley de Concertación Tributaria (LCT) y su Reglamento establece que están gravadas las rentas de actividades económicas, las rentas de capital y ganancias y pérdidas de capital de fuente nicaragüense obtenidas por los contribuyentes, residentes o no residentes, lo mismo que cualquier incremento de patrimonio no justificado y las rentas que no estuviesen expresamente exentas o exoneradas por ley.
En materia de impuesto sobre la renta, las Fusiones por Absorción, por lo general ejecutadas sin previa revalorización de activos y pasivos – es decir, a valor en libros – no genera per se ni rentas de actividades económicas ni rentas por ganancias de capital. Esta figura ha tenido mayoritariamente un tratamiento legislativo, administrativo y jurisprudencial, que favorece la neutralidad fiscal de la figura en Nicaragua. En una fusión, el incremento de patrimonio que se da en una fusión por absorción está justificado dado que es producto de la integración que ordena el artículo 266 del Código de Comercio. El acuerdo de fusión, el aumento de capital debidamente autorizado e inscrito, y los registros contables serán los documentos de soporte básicos de la operación.
Al no existir normas expresas que graven las fusiones o que establezcan exenciones expresas, aclaramos dos aspectos derivados de ciertas disposiciones poco claras de la Ley de Concertación Tributaria que han generado cierto debate doctrinal, al considera la posible aplicación de ciertas normas tributarias a la fusión: a) El primero tiene que ver con si resulta de la Fusión por Absorción o no un aporte de capital que haría aplicables las disposiciones relativas a estos. La respuesta corta es no, dado que jurídicamente se trata de dos actos distintos – la fusión, cuyos efectos legales son la asunción de derechos y obligaciones por parte de la sociedad subsistente y; el aporte, acto oneroso por el que un suscriptor de acciones traslada de su activo propio dinero o bienes a cambio de una participación social que le otorga derechos. Al momento de perfeccionarse la fusión, los accionistas de cada entidad no realizan aportes, los cuales ya se han verificado con anterioridad; b) El segundo tiene que ver con la pregunta acerca de si el incremento patrimonial que resulta de la fusión por absorción en la sociedad absorbente constituye una renta de generadora de ganancias de capital, en cuyo caso procedería una retención por impuesto sobre la renta del 15% sobre el monto de la ganancia. En Nicaragua, se define como ganancias de capital “las variaciones en el valor de los elementos patrimoniales del contribuyente, como consecuencia de la enajenación de bienes o cesión o traspaso de derechos. Asimismo, constituyen ganancias de capital las provenientes de juegos, apuestas, donaciones, herencias y legados y cualquier otra renta similar.” Observamos en esta definición dos fuentes de ganancias de capital: i) rentas derivadas de la enajenación o cesión o traspaso de derechos que produzcan una variación en los elementos patrimoniales del contribuyente y; ii) actos aleatorios o gratuitos que generan ganancias.
Sobre la primera fuente de ganancias de capital, no se configura hecho generador puesto que la fusión constituye la reunión de dos o más personas jurídicas que se integran en una sola, en la que subsisten todos sus derechos y obligaciones. Con la fusión, la sociedad absorbente no enajena, ni cede ni traspasa bienes o derechos, sino que producto de la integración patrimonial, recibe bienes y derechos de las sociedades absorbidas incorporándolos a su patrimonio por ministerio de la ley. Por su parte, la sociedad absorbida se extingue producto de la fusión, subsistiendo sus derechos y obligaciones en la sociedad absorbente, y por tanto, no puede ser objeto de variaciones patrimoniales pues al fusionarse deja de existir. Sobre el segundo tipo de fuente de ganancia de capital, es decir la obtención de rentas por actos aleatorios o gratuitos, al no ser la fusión un acto ni aleatorio ni gratuito, tampoco se configuraría el hecho generador. No existiendo hecho generador, no se configura el impuesto al faltar este elemento esencial.
A pesar de las consideraciones expuestas que demuestran la no aplicabilidad de impuesto sobre la renta en una fusión por absorción a valor en libros, advertimos que en la práctica, respecto a inmuebles y vehículos, respecto a los inmuebles y vehículos sí se termina pagando este impuesto aunque bajo los supuestos que hemos señalado no proceda. El Reglamento de la LCT señala como requisito de inscripción para estos activos, el pago previo de la retención definitiva de IR de ganancia de capital que establece el artículo 87 LCT, registro necesario al momento del cambio de razón social respecto a bienes sujetos a registro ante una oficina pública (inmuebles y vehículos por ejemplo) que se actualizan respecto al menos respecto de aquellos que pertenecían a las sociedades absorbidas. En estos casos, en la práctica se cometen dos errores: en primer lugar puede que no exista ganancia, y por tanto no debería proceder el pago de una retención; en segundo lugar, se aplican las alícuotas de retención definitiva del 1%, hasta el 7% según el valor catastral del bien (Avalúo Catastral), y no a la ganancia de capital realizada con la operación, que debería ser la base imponible a la cual se aplique el impuesto.
Finalmente, por lo que hace al impuesto sobre la renta, destacamos que en caso de existir pérdidas de explotación acumuladas en la sociedad absorbida, las pérdidas de ejercicios fiscales anteriores pueden ser aprovechadas por la sociedad absorbente.
Otras consideraciones Tributarias
Sin pretender agotar todos los temas vinculados a otros impuestos que pudieran ser aplicables a la Fusión por Absorción, destacamos los siguientes aspectos:
En relación con Impuesto al Valor Agregado (IVA), al no existir enajenación, no debería aplicar a la operación de fusión por absorción. Los créditos y débitos pendientes de la sociedad absorbida pasarán a ser asumidos por la sociedad absorbente. En cuanto a los inventarios, cualquier faltante podrá generar la presunción de enajenación, creando una obligación de traslado de IVA.
Las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad absorbida pasan a la sociedad absorbente, la cual asume solidariamente éstas durante el período de prescripción.
Finalmente, en cuanto a las obligaciones municipales, destacamos que el Impuesto de Matrícula aplica en el caso de la fusión respecto al cambio de razón social de los establecimientos adquiridos.