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Un tema complejo por las disciplinas que se unen en la elaboración de la legislación, su interpretación y aplicación.
En Guatemala el tema se puso en boca de todos por la “prensa” que se le ha dado a la necesidad de contar con una ley de competencia, ya que se había acordada ello en el tratado de libre comercio con la Unión Europea. Es así que surgen algunas dudas respecto a si contamos o no con una ley de competencia. Salieron, muchos, en su momento, contundentemente a afirmar que no la teníamos. De esta respuesta depende, entonces, si lo que necesitamos es una ley de competencia o bien una reforma a la actual o lo que tenemos, en caso de responder afirmativamente la primera interrogante, es suficiente. De ello desarrollaremos el contenido de estas páginas.
Ley de Competencia, ¿existe ya?
El Código de Comercio de Guatemala contiene en el Libro II, título II, las normas que corresponden al título referido, denominado “De la protección a la libre competencia”. Además de estas normas que comentaremos más adelante, en el Reglamento Centroamericano Sobre Competencia, se reconoció que la legislación de competencia de Guatemala se conforma por la Constitución Política de la República, el Código de Comercio (lo citado), el Código Penal, la ley de Contrataciones del Estado, la ley de Hidrocarburos, la ley para la Comercialización de Hidrocarburos, la ley General de Telecomunicaciones, la ley de Bancos y Grupos Financieros, la Ley de Actividad Aseguradora y “cualquier otra legislación relacionada con competencia que notifique al COMIECO”. Debe, sin embargo, quedarnos claro que estas normas no son necesariamente leyes que permitan mayor competencia en sus sectores, sino que son, en muchos casos, no únicamente en Guatemala, leyes que restringen la competencia en los sectores que regulan. Este tipo de leyes restrictivas de la competencia, que muchas veces se disfrazan como leyes de fomento o de incentivos, resultan en privilegios monopolísticos u oligopólicos reales, es decir, cuando una ley impide la competencia libre en un sector.
Desde 1890 existen regulaciones legales sobre “competencia”, gracias a la denominada “Ley Sherman”. Los efectos en el tiempo son bastante cuestionables. Véase, así, por ejemplo, que Esso Standard Oil fue la primera compañía sancionada con esta ley. Rockefeller fue perseguido como criminal dado que su compañía era demasiado grande. De la aplicación de la ley, surgen 34 empresas más. Sin embargo, hoy día, Exxon-Mobil, la descendente directa de Esso Standard Oil, ha llegado a ser la compañía más grande del mundo.
De la misma manera, debe comprenderse que Rockefeller hizo una fortuna impresionante por el hecho de satisfacer mejor que otros y a precios cada vez más accesibles, las necesidades de los consumidores en Estados Unidos del siglo XIX. Es así que un infundado miedo, quizás, llevó a establecer la ley Sherman, para evitar el empleo de ese “tamaño económico” de manera negativa.
Esos miedos han sido bastante superados en los países avanzados y por la teoría económica, donde se sabe que no es el tamaño de una empresa el elemento esencial, sino las barreras de entrada y la capacidad de afectar al consumidor inmediato en ese momento dado. Típicamente, las legislaciones de competencia parten del modelo de competencia perfecta, que sabemos es un modelo que permite diseñar escenarios, sin embargo no refleja la realidad, en virtud que es imposible, a priori, conocer la totalidad de la información que el sistema de competencia “perfecto” requiere y mucho menos, que una autoridad de competencia pueda modelar de manera “perfecta” esos escenarios que le permitan predecir el futuro de cierto comportamiento empresarial.
Es así que muchos problemas contemporáneos (trataremos 2 casos reales en líneas venideras) son manifestaciones de los problemas de modelar el escenario, precisamente por la falta de información en los órganos encargados de su aplicación.
El empresario, evidentemente, tiene la información limitada, pero matizada por su nivel de aversión al riesgo, para buscar la mejor estrategia a modo de superar sus costos marginales o por lo menos lograr equilibrio en los mismos. Esas estrategias pueden ser inversiones a corto plazo, precios bajos -por corto plazo- estrategias de mercadeo, etcétera.
La cantidad de variables involucrados hacen complejo un sistema de legislación de competencia que pueda actuar como filtro de acciones permitidas y acciones no permitidas (legislaciones de análisis a priori) y otras que requieren mecanismos “correctivos” o sancionatorios. En la jurisprudencia internacional, sin embargo, aún los sistemas correctivos (a posteriori) tienen fallos y permiten poner en duda la verdadera eficacia de estas legislaciones. Desde la perspectiva jurídica, cualquier regulación debe pasar el examen de la justicia.
De tal manera, prácticas que mejoran el rendimiento empresarial, bajan precios al consumidor o presentan innovaciones importantes en bienes y servicios no pueden ser coartadas por reglas para proteger la “competencia”, cuando la competencia tiene como resultado precisamente bajar precios, mejorar el rendimiento empresarial y provocar innovaciones en bienes y servicios.
Es así que, como apunta Hayek en su obra Derecho, Legislación y Libertad, “… en determinados supuestos la existencia del monopolio (o del oligopolio) puede ser deseable consecuencia del correcto funcionamiento de la competencia. Dicho en otras palabras: la competencia ‘habrá cumplido su papel’ aun cuando engendre, por lo menos transitoriamente, alguna situación de tipo monopolista…”
Es así que me he atrevido a expresar que Guatemala ya cuenta con una ley de protección de competencia, basado en el artículo 361 del Código de Comercio que establece que “Todas las empresas tienen la obligación de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores”.
Citando de nuevo a Hayek, comprendiendo que “…lo que permite a la gran empresa controlar la conducta ajena (poder) no es tanto el volumen de recursos controlados como la posibilidad de suspender la entrega de mercancías que la gente perentoriamente precisa consumir…” Y agrega que este poder no deriva de la posibilidad de controlar los precios, sino del hecho “… de que la empresa está en situación de discriminar entre los diferentes compradores…”
Por lo tanto, la obligación que establece el Código de Comercio de Guatemala es una norma de protección de competencia y contra el ejercicio de poder de mercado. Las normas que siguen se sitúan en el campo de “competencia desleal”, aunque la definición de “competencia desleal” es lo suficientemente amplia como para permitir la incorporación vía jurisprudencial de ciertas figuras que la ciencia económica y la doctrina del derecho de competencia ya han creado. Se define, así, en el artículo 362 como actos desleales “Todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se considerará competencia desleal y, por lo tanto, injusto y prohibido”.
Es así que como actos contrarios a la buena fe comercial y al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles pueden encontrarse, en el proceso judicial, los pactos colusivos, pactos de restricción de oferta, las protecciones territoriales, entre otros.
El procedimiento es un juicio ordinario que pueden iniciar los particulares, las asociaciones gremiales o la Procuraduría General de la Nación.
¿Suficiente?
Personalmente considero que es suficiente la legislación sustantiva para lograr la regulación que se requiere. Sin duda hay que realizar reformas, pero en la parte procesal.
La principal reforma es en el procedimiento, pero es una reforma general al sistema de justicia, ya que el juicio ordinario se convierte en un largo proceso, lleno de trabas. Es así que para este tipo de procesos debe permitirse en Guatemala:
a) Acción colectiva. De modo que puedan adherirse a un juicio varios consumidores ofendidos por el comportamiento. A la usanza de la famosa “class action” en Estados Unidos.
b) La modificación a los procedimientos judiciales para evitar los litigios de forma (con recursos entorpecedores). Esto, evidentemente es un tema que debe abarcar todo el sistema procesal guatemalteco.
c) La acción por la Procuraduría General de la Nación ya existe, pero falta formar a los profesionales dentro de dicha institución para reconocer estas prácticas; y, por último, la más importante:
d) La prohibición del artículo 361 citado anteriormente, debe ser claramente incluida en las acciones legales posibles, ya que hoy día, si no se interpreta el acto 361 como un acto de “competencia desleal” no existe acción judicial posible. He allí que debe modificarse el artículo 364 para incluir claramente en él, la acción por actos “monopólicos”.
Considero positivo que es una acción judicial directa y no como se ha realizado en varios países como lineamiento para la ley local, en cuanto a crear una Superintendencia de Competencia, pues el sistema de control de los actos administrativos involucraría un litigio administrativo ante y contra dicha dependencia, entre el infractor y la Superintendencia, lo que impide el acceso como parte al público, a otros agentes económicos y luego, de todas maneras, desemboca en un juicio “contencioso administrativo” que no es más que un juicio “ordinario” de única instancia; entre el infractor y dicha Superintendencia.
Es así que no veo del todo accesible dicha vía, con el inconveniente adicional que una Superintendencia tiende a atender problemas coyunturales y de política, más que verdaderos problemas de competencia. Es bastante cuestionable que una entidad “supervisora” de la conducta empresarial, imbuida en el andamiaje burocrático de un sistema política pueda, siquiera visualizar la actividad empresarial, mucho menos regular con tino y en beneficio a los consumidores en el mediano y largo plazo.
Decimos esto, pues debe considerarse que la evaluación de los funcionarios encargados sobre esos actos económicos tiende a ser fuerte y de corto plazo, a modo que se vean tergiversadas sus funciones reales (“The importante of time in antitrust analysis results from the fact that the policy maker is necessarily concerned with short-un dislocaciones in the market. We could presume that all markets will eventually become competitive, but antitrust is concerned with ensuring that this occurs sooner rather than later. The concern is not unique to antitrust … in the long run all of us will be dead. But the fact does not undermine the state´s concern to protect us from murderers or see to it that we are provided with nutrition and health care”. Cita de mi libro de texto de Derecho de Competencia de la UE usado durante mi estancia en la Universidad Erasmus en Rotterdam.)
Caso ejemplificativo
El caso Nestlé/Perrier, por ejemplo, para citar un caso que demuestra el alto grado de complejidad y en su caso, subjetividad a que se sujeta este tipo de legislación. El caso se centra en la necesidad de definir el mercado relevante del producto, “agua embotellada”. Para unos -Perrier- el mercado relevante era “bebidas no alcohólicas” pues todas ellas tenían la misma función: quitar la sed. La Comisión Europea de Competencia, por su parte, argumentó que el mercado relevante debía ser, no sólo porque el cliente buscaba “quitarse la sed” sino “quitarse la sed con un producto sano -no endulzado”, pero eso llevaba a incluir el agua entubada y por tanto, que Coca-Cola era un potencial entrante, ya que Coca-Cola requiere a sus embotelladores iniciar el proceso con agua potable entubada antes de mezclar el jarabe y las burbujas. Para ello, la Comisión agregó a su definición de mercado relevante “producto líquido para quitarse la sed de una fuente natural que proveyera minerales”. Surge entonces la cuestión de si el agua gasificada puede ser parte del mercado relevante o no.
Es por ello que resulta muy complicado dar poderes de decisión a oficinas gubernamentales, ya que el juego de los términos para incluir o excluir un producto o una situación, puede causar mayores distorsiones a la competencia que simplemente permitir la interacción.
Peligro interpretativo
Esa forma de buscar encasillar un conjunto de productos dentro de una definición legal es el trabajo de los abogados. Esta forma de interpretar es lo que nos enseñan en las facultades, sin embargo, dichas definiciones no tienen mucho o tienen nada que ver con la realidad económica y el proceso de toma de decisiones de los agentes económicos.
Simplemente hagamos, para tener una idea práctica de lo que afirmamos, el experimento mental de pensar ¿qué necesidad cubre el agua embotellada? Puede ser dietética, religiosa, como medio para quitar la sed, como mezclador de bebidas alcohólicas, como medio para tomar medicina, y otro tanto. Hay gente (los holandeses en grandes cantidades) que almuerzan con un vaso de leche, ni agua natural, agua mineral o gaseosas. Otras personas toman bebidas saborizadas para quitar la sed, mientras que otros únicamente agua de la llave. En cada una de esas situaciones, los vendedores de agua natural embotellada pierden una potencial venta…
Autoridad de competencia en Guatemala
El mismo reglamento centroamericano ya citado establece claramente que la autoridad de competencia en Guatemala es el Viceministerio de Inversión y Competencia a través de la Dirección de Promoción de la Competencia del Ministerio de Economía.
Con lo anterior, por lo tanto, resolvimos los dos grandes mitos del derecho de competencia de Guatemala:
- Sí tenemos legislación de competencia;
- Sí tenemos autoridad nacional de competencia.
Seguramente el tema más álgido que tiene, creo, nivel de dogma para muchos, es que se necesita una ley de competencia que cree una superautoridad de competencia que dirija la economía. Pero ese tema es para un libro.