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Escrito por:
Asociada, Cristina Rodríguez Allen
crodriguezallen@consortiumlegal.com
Consortium Legal – Guatemala

 

[El P2P se ha venido utilizando como modelo para hacer negocios por su flexibilidad, versatilidad y poca regulación. Los asesores legales y emprendedores en el negocio del P2P deben tener claridad en el negocio que desarrollan para tomar en consideración la legislación aplicable y mitigar potenciales riesgos.]

P2P es la abreviatura de la expresión en inglés peer to peer que se puede traducir en español en de par a par. El P2P se ha venido utilizando como modelo para hacer negocios en el cual dos personas, pares, interactúan, a través de una plataforma usualmente electrónica, para obligarse entre sí.

Inicialmente el P2P se utilizaba únicamente para describir un sistema informático a través del cual dos personas se podían interconectar y compartir recursos entre sí. El sistema informático permitió que las personas pudieren interactuar, a través de plataformas virtuales y compartir información.

¿Se recuerdan de cómo funcionaba Napster inicialmente? Las personas quienes lo utilizaron en su momento, debían descargar un programa a través del cual se podían compartir archivos digitales de manera gratuita. Los usuarios no tenían control de quien podía tener acceso a los archivos compartidos. Además, tampoco teníamos certeza de que el archivo digital descargado era lo deseado. Se utilizaba en gran medida como medio para compartir música pero también abría las puertas a descargar algún virus informático que modificaba archivos, destruía información o alteraba el funcionamiento de la computadora.

El sistema con el que se creó Napster, es el sistema informático P2P. Es el mismo modelo que se trasladó a la economía P2P que se caracteriza por la descentralización y la relación directa entre pares. También se hace referencia a los negocios P2P como economía colaborativa.

Existen tres partes principales en los negocios P2P: el intermediario o dueño de la plataforma que pone en contacto a los pares que eventualmente celebran un contrato entre sí; el vendedor o prestador del servicio; y, el consumidor. Dependiendo del objeto del negocio, dependerán los derechos y obligaciones de cada parte.

Algunas empresas exitosas, revolucionarias y conocidas en las que podemos encontrar el modelo de P2P son AirBnB, Craiglist, Uber, eBay, entre muchas otras [ver https://www.currencyfair.com/blog/peer-to-peer-marketplace-revolution-50-companies-changing-world/].

La naturaleza de la economía P2P es tan diversa que son ejemplos igualmente válidos de ese modelo, plataformas a través de las cuales una persona pueda: poner su ropa en alquiler; conseguir quien saque a caminar a su perro mientras está en el trabajo; o a través de la cual pueda obtener un crédito.

La flexibilidad, versatilidad y poca regulación de la economía colaborativa lo hace un modelo atractivo para que empresarios lo utilicen. Además, para quien consume a través del modelo P2P suele ser más accesible el bien o servicio adquirido. Según estadísticas de enero del 2018, si se utiliza AIRBNB en lugar de un cuarto de hotel en Nueva York le representa al consumidor un ahorro de US$119.00 por noche [ver https://www.statista.com/chart/12655/is-airbnb-really-cheaper-than-a-hotel-room/].

La economía colaborativa suele ser más riesgosa dado que está basada en la confianza entre personas que no se conocen. Así mismo, la plataforma a través de la cual las personas se ponen en contacto, busca minimizar su responsabilidad frente a los pares. Lo que hace es poner a disposición de las personas quienes están interesadas en vender o proveer un servicio una plataforma que lo conecta con personas quienes desean consumirlo.

El asegurar la calidad o estándares de los servicios o bienes que se ponen a disposición de otros o la solvencia económica, por ejemplo, de quien está adquiriendo el bien o servicio, implica necesariamente elevar los costos de la transacción y hacer los emprendimientos P2P más caros.

¿Qué responsabilidad pueden tener los intermediarios? Ser el intermediario en un negocio P2P como los que hemos descrito conlleva un análisis profundo en cuanto a las implicaciones legales que puede conllevar particularmente en Guatemala.

Es indispensable para quien esté emprendiendo utilizando el modelo P2P tener claridad con respecto a sus obligaciones legales frente las partes que están utilizando sus servicios para celebrar un negocio, frente al Estado que regula y supervisa determinada actividad económica, frente a la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) y frente a terceros de buena fe que pueden verse afectados.

Frente a las partes: ¿Debe de responder el intermediario en el caso en que una de las partes del negocio no cumpla?

Frente a los entes estatales reguladores: ¿El intermediario debe de inscribirse como sujeto obligado de la IVE? ¿El intermediario debe de inscribirse como persona autorizada para la derecho bancario, bursátil o financiero?

Frente a la justicia penal: ¿Es responsable el intermediario por algún delito cometido por las partes que se pusieron en contacto en su plataforma? ¿Es responsable el intermediario en el caso en que el pago efectuado por el bien o servicio puesto a disposición en su plataforma sea de proveniencia lícita? ¿Cuál es la responsabilidad del intermediario si un bien o servicio es adquirido con dinero proveniente de actividades ilícitas?

Frente a la SAT: ¿Qué responsabilidad tributaria tiene el intermediario? ¿Es responsable el intermediario por el cumplimiento del pago de los impuestos que le corresponden a los pares?

Frente a terceros de buena fe: ¿Será el intermediario responsable por permitir el poner un bien inmueble a la venta a través de su plataforma en el caso en que el bien inmueble se venda y luego sea extinguido de dominio?

Dada la gama tan amplia de negocios y transacciones que pueden realizarse a través de la economía colaborativa es indispensable para un emprendedor tener claridad en cuanto a:

1.       La relación entre los pares: 2.       Relación entre intermediario y cada uno de los pares:
·         Qué derechos y obligaciones se pueden derivar de la relación entre los pares que se pongan en contacto a través de su plataforma.

·         Si el negocio a celebrarse entre los pares está sujeto a regulación especial.

·         Si el negocio a celebrarse entre los pares requiere, en un mercado tradicional, algún tipo de autorización.

·         Qué relación existe entre el intermediario y cada uno de los pares.

·         Qué responsabilidad asume el intermediario frente a los pares.

·         Qué responsabilidad asume el intermediario frente a terceros derivado de la transacción celebrada entre los pares:

o   Responsabilidad frente al Estado.

o   Responsabilidad frente a terceros de buena fe.

Al tener claridad con respecto a cada uno de estos temas, se pueden llegar a entender y clasificar potenciales contingencias del empresario intermediario.

Los entes estatales que pueden llegar a tener injerencia en los negocios P2P incluyen, pero no se limitan a:

  • Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor -DIACO-, dependencia del Ministerio de Economía
  • Superintendencia de Administración Tributaria -SAT-
  • Superintendencia de Bancos -SIB-
  • Intendencia de Verificación Especial -IVE-, unidad de la SIB.

Riesgos de responsabilidad penal:

  • Defraudación tributaria (artículo 358 “a” y “b”, Código Penal).
  • Delito de Intermediación financiera (artículo 96, Ley de Bancos y Grupos Financieros).
  • Delito de intermediación ilícita con valores (artículo 98 ter, Ley de Mercado de Valores y Mercancías).
  • Delito de lavado de dinero u otros activos (artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos).
  • Causales de procedencia de la extinción de dominio (artículo 4, Ley de Extinción de Dominio)

El presente artículo de ninguna manera intenta desmotivar ni frenar el desarrollo de la economía colaborativa o P2P de la que provienen muchos beneficios para los intermediarios y pares, quienes tienen acceso a una plataforma que les permite ofrecer u obtener un bien o servicio que de otra manera les hubiere sido más costoso y menos eficiente.

Más bien, para incentivar y promover la economía P2P es imprescindible que los entes reguladores, jueces y personas en general entiendan cómo funciona el P2P, los beneficios que trae y respeten su flexibilidad y versatilidad que les es permitida por la poca regulación de dichas actividades. El respeto al P2P debe de ir acompañado del entendimiento y cumplimiento por parte del intermediario de la regulación existente y aplicable.

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