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Escrito por:
Socio José Rafael Rivera
jrrivera@consortiumlegal.com
Consortium Legal – Honduras

 

Es indudable que ya son menos los detractores de la Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia en Honduras (“Ley de Competencia y su Reglamento”). Muchos de los que antes consideraban que la existencia de una norma de competencia, y por consiguiente del sistema jurídico-institucional encargado de su aplicación, era un fenómeno reservado para las economías con un sector industrial amplio y eficiente, ahora a lo menos ya no debaten abiertamente su aplicabilidad a nuestros mercados. Ese pequeño escalón se ha superado precisamente por la actuación de la institucionalidad que aplica esta norma.  Sin embargo, a algo más de diez años de la entrada en vigencia de la Ley y su Reglamento, notamos en nuestra práctica que en el campo de la evaluación de las concentraciones económicas, se abre la discusión sobre si es posible en una economía como la nuestra, verdaderamente utilizar las posibles eficiencias económicas de una transacción como criterio para evaluar la misma en el contexto de esta normativa. Es decir, si tal criterio tiene eficacia práctica.

La discusión se centra precisamente en el tema de las concentraciones económicas, porque es la percepción general que es en este el campo en el que la Comisión para la Defensa y Promoción de la Competencia (“CDPC”) ha tenido un rol más significativo en procura de garantizar la eficiencia en el mercado. Nuestra ley establece claramente como el criterio aplicable la eficiencia económica asignativa, es decir, la que se mide en términos de beneficio al consumidor o lo que sea socialmente óptimo (el llamado en doctrina  “Consumer Welfare Standard” o “CWS”). Sin embargo, cuando se analizan las normas aplicables a la eficiencia económica como estándar de medición de conductas en el mercado, nos damos cuenta a simple vista que las mismas parecen incluir igualmente las eficiencias productivas (enfocadas en que el mercado alcance su tamaño óptimo, y por ello más cuantificables) y por ende son diseñadas más para medir posibles conductas anticompetitivas, y no propiamente para evaluar concentraciones económicas. Ello entonces abre la primera pregunta a debatir: ¿puede la CDPC exigir análisis de eficiencia económica, o esgrimir su argumentación, en el ámbito de una operación de concentración económica? La práctica hasta el momento ha sido que únicamente si se encontrasen elementos claramente anticompetitivos de la transacción propuesta,  sería de aplicación el análisis de eficiencia. Es por ello que la misma práctica ha dictado que la solicitud de notificación o verificación de la concentración se centre en los efectos competitivos (o no anticompetitivos) de la transacción propuesta y no en el argumento de eficiencias como  “defensa” de la concentración. Es más, se ha interpretado del párrafo último del Artículo 9 de la propia Ley de Competencia que el argumento de eficiencia de la transacción propuesta compete únicamente al proponente de la transacción (“argumento de defensa”) que en efecto lo invoca (“Quien invoque incrementos en la eficiencia económica y bienestar del consumidor como resultado de sus actos, deberá probar tales supuestos.”).  Sin embargo, en la práctica vemos como de un tiempo para acá, la CDPC parece centrar su análisis de concentración en el tema de la eficiencia económica (como argumento “de ataque” a la operación), en efecto requiriendo en algunos casos a las partes proponentes de la transacción que produzcan argumentos  de “defensa” al respecto.

Las implicaciones que esta reciente práctica generan en el campo, aparte de reabrir el debate para los detractores de la Ley sobre la aplicabilidad de la misma para una economía como la hondureña, es que los abogados practicantes tengamos la difícil labor de enmarcar el tema a un cliente que se plantea el cumplimiento de lo requerido por el regulador, sobre todo cuando el cliente valora y tiene claras las eficiencias productivas de la operación, pero no cuenta con información suficiente para valorar las eficiencias asignativas. Por ello no es de extrañar que este tema igualmente generó el debate correspondiente en la Unión Europea, justo hace diez años cuando nuestra Ley nacía, siendo que las normas aplicables en el continente europeo, como las nuestras, favorecen la eficiencia asignativa y el “Consumer Welfare Standard”.  En su interesante artículo “El Argumento de las Eficiencias Económicas en el Ámbito del Control de Concentraciones: ¿Un Nuevo Desafío o una Misión Imposible?”, publicado en el Anuario de Competencia 2005 (Lluís Cases, director, edit. Marcial Pons, Fundación Ico, 2006, pp. 240-277) los autores Miguel Odriozola y Belén Irissarry, socios del despacho Clifford Chance y especialistas en competencia económica, claramente desarrollan gran parte de la problemática que ahora nos ocupa en la aún incipiente norma hondureña.  Primeramente se ocupan de dilucidar el importante tema, a la luz de la normativa europea, de si las eficiencias de la transacción deben servir exclusivamente como argumento de “defensa” o cabe utilizar las mismas por el regulador como argumento de “ataque”, cuestión que presentaría dudas interpretativas, en nuestra opinión, en nuestro ordenamiento.  Al analizar los aspectos meramente jurídicos de las eficiencias, los mismos autores señalan:  “Pues bien, la posibilidad de tener en cuenta las eficiencias generadas por una operación como un motivo para prohibir la misma ha generado numerosas críticas. En efecto, las eficiencias deben constituir un argumento para permitir que una operación de concentración salga adelante, pero no deberían de servir de justificación para prohibir la misma.”[1]  Más al pasar al análisis concreto del tema a la luz de las normas aplicables, los mismos autores establecen que “Esta pregunta no resulta fácil de responder”[2], concluyendo que según las normas aplicables no puede excluirse que igualmente las eficiencias puedan ser utilizadas como argumentos de “ataque”, en este caso por el regulador, en determinados supuestos. Aún y cuando pareciese que la cuestión queda entonces sin una respuesta concreta, la misma es resuelta en buena parte por la institucionalidad de aquel continente a través de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales, con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2004) , en las cuales la Comisión Europea (Apartado 78) establece que, para que “pueda tener en cuenta las eficiencias invocadas en su evaluación de la concentración y llegar a la conclusión que gracias a las mismas no hay motivos para declarar la concentración incompatible con el mercado común, las eficiencias deben beneficiar a los consumidores, tener un carácter inherente a la concentración y ser verificables.” [3]  En el desarrollo de estos criterios, y en otras Directrices relacionadas, la Comisión Europea llega inclusive a más niveles de detalles sobre el tipo de “pruebas relevantes a efectos de demostrar que una operación de concentración determinada va a dar lugar a eficiencias”[4]  y los instrumentos concretos con los que pueden demostrarse las mismas. Este nivel de detalle es el que se requiere ya en Honduras, en nuestra opinión, después de más de diez años ya de aplicación de la Ley y su Reglamento.

La necesidad de dar mejor forma a las normas aplicables, inclusive las que establece el Reglamento sobre el tema, a través de verdaderas normas reglamentarias y técnicas como las europeas por ejemplo, surge precisamente que en el ámbito de las concentraciones económicas, en mercados como los nuestros de evidentes estructuras oligopólicas en muchos casos, el criterio de las eficiencias económicas debe tener verdadera eficacia práctica, tan solo porque nuestra Ley sí permite que las eficiencias pueden ser tenidas en cuenta como argumento para autorizar una operación de concentración que plantea problemas de competencia. Es innegable que en la mayoría de los casos donde la CDPC analiza el tema, ya sea en base a un argumento de “defensa” o lo que parece un argumento “de ataque”, simplemente concluye, sin más, que la notificante no ha acreditado que las eficiencias señaladas se trasladen a los consumidores. Ante este tipo de situación frecuente en la práctica los autores ya citados señalan, en evidente tono de frustración que “Resulta criticable que, a pesar que las empresas tengan que superar unos estrictos requisitos para demostrar las eficiencias generadas por una operación de concentración, la autoridad de competencia concluye, sin mayor motivación, que la prueba facilitada no resulta suficiente.”[5] Tanto más se vuelve este el mayor problema a considerar cuando resulta claro que “En efecto, el análisis de eficiencias generadas por una operación de concentración determinada está basado en meras anticipaciones. Es extremadamente difícil que, en el caso concreto, las partes puedan realizar una demostración completa ex ante de las mismas.”[6] Es éste en nuestra opinión el verdadero tema que hace reabrir el debate sobre la eficacia de nuestra Ley y que exige que la CDPC adopte regulaciones verdaderamente técnicas en este tema, ya que en la práctica se impone un criterio inalcanzable a las partes. Aunque es menester reconocer que en algunos casos, ante este argumento, el regulador hondureño ha adoptado la posición que autoriza una operación de concentración basándose en las posibles eficiencias ex post de la transacción, abriendo a la vez un procedimiento de requerimiento de información para asegurar la prueba de las mismas, en evidente superación de la solución de aprobar la operación con la adopción de ciertos compromisos (impuestos ex ante sin ninguna valoración de cómo afectarán las posibles eficiencias generadas por la misma operación), aún queda mucho por hacer.

Por todo lo anterior cabe concluir que en el corto plazo se deberán adoptar las normas que permitan a las partes utilizar con plena eficacia práctica los argumentos de eficiencia que provee la misma Ley. Únicamente de esta manera podrá garantizarse el examen completo de una operación de concentración, “evitándose soluciones parciales o equivocadas que en efecto priven a los consumidores de beneficios que, de realizarse, serían sustanciales”[7].  De esta manera el debate reabierto se cerrará sin más, y los pocos detractores que aún quedan se tendrán por crédulos.

* Abogado Socio de Consortium Legal, Máster en Leyes, Universidad de Chicago, EEUU (2000)

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